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Actualités du droit français

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Mars 2016

L’année 2015 aura été marquée en France par les vagues d’attentats de janvier et de novembre. Après l’émotion, voici le temps des bilans. Par égard pour les victimes et pour le bien de tous les citoyens ces événements légitimeraient un travail approfondi d’analyse par une commission ad hoc non partisane pour en tirer tous les enseignements et améliorer le dispositif existant. Pour les avocats, nous avons, face aux réactions à ces événements, un devoir de vigilance accru, qu’il s’agisse des lois sur le renseignement ou l’état d’urgence: il faut éviter les débordements à chaud et protéger notre démocratie.
C’est un des enjeux de 2016.

L’année 2015 aura aussi été marquée par un certain nombre de mesures destinées à répondre aux attentes de la commission Junker et de nos partenaires européens de libérer notre économie en contrepartie d’un report de l’échéance prise pour passer le déficit sous la barre des 3%.

La loi Macron du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques concentre l’essentiel des mesures qui composent l’esquisse d’un changement (qui reste encore à concrétiser, pour plus de la moitié, par des décrets).

De nombreux secteurs d’activité sont ainsi visés avec la plus grande variété : le statut des notaires et d’autres professions juridiques réglementées, le secteur de l’optique, l’ouverture des commerces le dimanche, les règles relatives à la distribution, l’épargne salariale, la société de libre partenariat, la circulation des autocars, la régulation du secteur ferroviaire et routier, les pouvoirs de l’autorité de la concurrence, l’urbanisme, les télécommunications, le commerce électronique, les tribunaux de commerce, les conseils de prud’hommes … le tout dans pas moins de 308 articles.

Certains articles ont été censurés par le Conseil constitutionnel par sa décision n° 2015-715 DC du 5 août 2015 et notamment la disposition emblématique qui avait été votée pour supprimer certains freins à l’embauche ; elle visait à plafonner l’indemnité octroyée par le juge au salarié licencié sans cause réelle et sérieuse en fonction de deux critères : l’ancienneté du salarié dans l’entreprise et les effectifs de l’entreprise. Sans remettre en cause le principe du plafonnement, le Conseil constitutionnel a jugé que le critère de l’effectif méconnaissait le principe d’égalité devant la loi. Le Gouvernement a annoncé qu’il souhaitait reprendre cette disposition amendée dans un prochain projet porté par le Ministre du travail.

Par ailleurs, un volet de réformes devrait également préparer notre économie à l’ère de la numérisation et de la robotisation. Nous pourrons peut-être en faire une première analyse en 2016.

D’ici là vous trouverez dans cette lettre quelques commentaires et réflexions sur certaines dispositions de la loi Macron.

2016 sera aussi l’année de plusieurs nouveautés pour notre cabinet et pour la présente newsletter. Nous vous donnons rendez-vous dans quelques jours pour plus de nouvelles…

Bonne lecture !

Dominique HEINTZ

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Baux commerciaux

La forme du congé : lorsque l’allègement du formalisme pour le preneur devient source de complications et porteur d’incertitudes
L’article 207 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015, dite loi Macron, a apporté des modifications aux dispositions du statut des baux commerciaux qui régissent la notification des actes entre les parties à un bail commercial et notamment celles relatives au congé.
  • Le congé de l’article L. 145-9 du Code de commerce

L’article L. 145-9 du Code de commerce est relatif au congé donné, soit par le preneur, soit par le bailleur, pour le terme du bail ou en cours de tacite prolongation, pour mettre fin au bail tacitement prolongé.
Cet article avait été modifié en 2014 par la loi Pinel. Le congé, qui devait jusqu’à présent être signifié uniquement par acte d’huissier, pouvait également être, « au libre choix de chacune des parties », notifié par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. L’article R. 145-1-1 introduit dans le Code de commerce par le décret n° 2014-1317 du 3 novembre 2014 prévoyant dans ce dernier cas que « la date du congé est celle de la première présentation de la lettre ».
L’article 207 de la loi Macron vient une nouvelle fois modifier l’article L. 145-9 du Code de commerce. Cette modification marque un retour en arrière puisque le congé de l’article L. 145-9 du Code de commerce ne peut plus être notifié par lettre recommandé avec demande d’avis de réception mais uniquement signifié par acte d’huissier.
Certains semblent considérer que les dispositions de l’article L. 145-9 du Code de commerce ne s’appliqueraient qu’au congé délivré par le bailleur. Rien n’est moins sûr, car ce texte concerne tous les congés donnés tant par le bailleur que par le preneur pour le terme du bail ou pour mettre fin à sa tacite prolongation, sauf dérogation de l’article L. 145-4 du Code de commerce.
  • Le congé de l’article L. 145-4 du Code de commerce

L’article 207 de la loi Macron modifie également l’article L. 145-4 du Code de commerce.
Ce texte est relatif au congé donné en cours de bail :
– soit par le preneur, à l’expiration d’une période triennale (article L. 145-4, alinéa 2 du Code de commerce) ; Ce congé ne doit plus être donné « dans les formes et délai de l’article L. 145-9 du Code de commerce » mais « au moins six mois à l’avance par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par acte extrajudiciaire ».

– Soit par le bailleur, à l’expiration d’une période triennale, afin de construire, de reconstruire ou de surélever l’immeuble existant, de réaffecter le local d’habitation accessoire à cet usage ou d’exécuter des travaux prescrits ou autorisés dans le cadre d’une opération de restauration immobilière et en cas de démolition de l’immeuble dans le cadre d’un projet de renouvellement urbain (article L. 145-4, alinéa 3 du Code de commerce) ;

Ce congé doit être donné « dans les formes et délai de l’article L. 145-9 du Code de commerce » et donc uniquement par acte d’huissier.
– Soit à tout moment par le preneur ayant demandé à bénéficier de ses droits à la retraite du régime social auquel il est affilié ou ayant été admis au bénéfice d’une pension d’invalidité attribuée dans le cadre de ce régime social (article L. 145-4, alinéa 4 du Code de commerce) ;

Ce congé ne doit plus être donné « dans les formes et délai de l’article L. 145-9 du Code de commerce » mais « dans les formes et délais prévus au deuxième alinéa du présent article » et donc au moins six mois à l’avance par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par acte d’huissier.
En résumé, si la situation est claire pour le bailleur qui ne peut donner congé que par acte d’huissier, elle est plus incertaine pour le preneur. En l’état des textes, il semblerait que le preneur :
– ne puisse donner congé en fin de bail, dans le cas où sa durée ne correspond pas à une période triennale (par exemple un bail de dix ou onze ans) ou dans le cas où celui-ci s’est poursuivi par tacite prolongation, que par acte d’huissier,

– puisse donner congé en cours de bail, par acte d’huissier ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

Une incertitude demeure également sur la date du congé lorsque celui-ci est délivré par lettre recommandée avec demande d’avis de réception puisque l’article R. 145-1-1 du Code de commerce, qui prévoit que « la date du congé est celle de la première présentation de la lettre », ne vise que le « congé prévu à l’article L. 145-9 du Code de commerce ». Or, ce texte, dans sa nouvelle rédaction, ne vise plus la lettre recommandée avec demande de réception mais uniquement l’acte d’huissier.
En l’état, recourir dans tous les cas à l’acte d’huissier reste donc, pour le preneur, beaucoup plus sûr !

Contentieux administratifs

L’annulation par les juridictions administratives d’une décision d’homologation ou de validation d’un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) pour insuffisance de motivation n’entraîne plus la nullité des licenciements prononcés sur le fondement de la décision annulée.
Les articles 291 et 292 de la loi Macron ont modifié les articles L. 1233-58 et L. 1235-16 du Code du travail afin de limiter les risques, pour l’employeur, liés à l’annulation par les juridictions administratives des décisions d’homologation ou de validation d’un plan de sauvegarde de l’emploi insuffisamment motivées par l’administration (DIRECCTE, les directions régionales des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi).
L’employeur tenu de mettre en place un plan de sauvegarde de l’emploi doit, depuis 2013, le faire homologuer ou valider (selon qu’il s’agit d’un document unilatéral ou d’un accord majoritaire) par la DIRECCTE.
La décision ou le refus d’homologation ou de validation par la DIRECCTE peut, comme tout acte administratif, faire l’objet d’un recours devant les juridictions administratives territorialement compétentes, dans un délai de deux mois.
Les requérants peuvent, de manière classique en contentieux de l’excès de pouvoir, invoquer des moyens de légalité externe (incompétence, vice de forme et vice de procédure) et interne (violation de la loi, erreur d’appréciation,….).
Parmi les vices de forme invocables figure le moyen tiré du défaut de motivation de cette décision par la DIRECCTE. Le défaut de motivation entache la décision d’homologation ou de validation d’illégalité, de sorte que les licenciements prononcés dans le cadre du PSE se trouvent de facto dépourvus de fondement juridique.
Il est désormais prévu qu’en ce cas :
  •  la DIRECCTE prend une nouvelle décision dans un délai de quinze jours à compter de la notification du jugement à l’administration ;
  • la nouvelle décision d’homologation ou de validation du PSE est portée par l’employeur à la connaissance des salariés licenciés par tout moyen permettant de conférer une date certaine à cette information ;
  • cela est sans incidence sur la validité du licenciement, de sorte que les salariés licenciés n’ont droit ni à réintégration ni au versement d’une indemnité à la charge de l’employeur.
Ces nouvelles dispositions sont applicables aux procédures de licenciement pour motif économique engagées à compter du 8 août 2015.
S’il est heureux que le législateur soit venu corriger les incohérences issues de la loi de sécurisation de l’emploi qui conduisaient l’employeur à supporter les conséquences d’une erreur de la DIRECCTE, la portée de ces nouvelles dispositions reste limitée, puisqu’entre le 1er juillet 2013 et mars 2015, seules 9 décisions d’homologation de PSE ont été annulées pour défaut de motivation.
Sources : articles L. 1233-58   et L. 1235-16 du Code du travail, modifiés par les articles 291 et 292 de la loi n°2015-990 du 6 août 2015.
Vos interlocuteurs : Amandine DENIAU, avocate, et Pascal GASTEBOIS, avocat associé

Cotentieux international

Les clauses attributives de compétence asymétriques sont licites si les juridictions compétentes sont précisément désignées
Les clauses asymétriques de compétence déterminent la compétence d’un tribunal tout en réservant à une seule partie le droit de saisir tout autre tribunal compétent de son choix. Très courantes dans le commerce international, leur validité avait été remise en cause par une jurisprudence remarquée de la Cour de cassation en 2012. Dans un arrêt du 7 octobre 2015, celle-ci précise sa jurisprudence et admet leur validité dans les cas où les tribunaux compétents sont identifiables.
Dans l’arrêt retentissant Banque de Rothschild (Civ. 1ère, 26 septembre 2012), la Cour de cassation constatait que la clause attributive de juridiction figurant dans un contrat conclu entre une banque et un client, aux termes de laquelle la banque se réservait le droit d’agir au domicile du client ou devant « tout autre tribunal compétent » ne liait en réalité que le client. La cour en concluait que cette clause revêtait en fait un caractère potestatif, c’est-à-dire qu’elle dépendait simplement de la volonté d’une partie, qu’elle ne remplissait pas à ce titre les conditions requises pour les clauses de compétence, et n’était donc pas valable. Dans l’arrêt Dane Holding (Civ. 1ère, 25 mars 2015), la Cour de cassation confirmait cette interprétation en invoquant cette fois-ci le déséquilibre entre les parties, contraire à l’objectif de prévisibilité et de sécurité juridique auquel doivent répondre ces clauses.
Ces clauses asymétriques, pourtant habituelles dans la pratique contractuelle internationale, doivent-elles être supprimées des contrats ayant vocation à être soumis à une juridiction française ? L’arrêt du 7 octobre 2015 apporte des indices précieux pour la rédaction de ces clauses.
En l’espèce, la clause imposait à une des parties, la société eBizcuss, de porter ses demandes devant les juridictions irlandaises et réservait à la société Apple la possibilité de saisir à son choix, les juridictions irlandaises, les juridictions du lieu du siège social de la société eBizcuss ou encore celles des pays dans lesquels la société Apple avait subi un préjudice.

Pour la Cour, cette clause est valable car elle « permettait d’identifier les juridictions éventuellement amenées à se saisir du litige ». À s’en tenir à cette jurisprudence, les clauses attributives asymétriques seraient licites, à condition de préciser les tribunaux susceptibles d’être saisis. Les clauses attributives prévoyant la compétence de « tout autre tribunal compétent » restent en tout cas à éviter.
Sources : Civ. 1ère, 7 octobre 2015, n°14-16898 ; Civ. 1ère, 26 septembre 2012, n°11-26022 ; Civ. ère, 25 mars 2015, n°13-27264 ; Règlement n°1215/2012 du 12 décembre 2012 (Règlement « Bruxelles I bis »);Règlement n°44/2001 du 22 décembre 2000 (Règlement « Bruxelles I »)
Vos interlocuteurs : Anne Peigné, avocate, et Béatrice Deshayes, avocate associée et Rechtsanwältin

Distribution

Les « grossistes » : un régime plus souple en matière de convention annuelle ?

Les obligations d’un « grossiste » dans le cadre de la négociation et de la conclusion des conventions annuelles avec leurs fournisseurs ne sont désormais plus régies par les mêmes dispositions que celles des distributeurs. La loi Macron a introduit des dispositions propres,  sous un nouvel article L.441-7-1 du Code de commerce.

Le « grossiste » est défini comme « toute personne physique ou morale qui, à des fins professionnelles, achète des produits à un ou plusieurs fournisseurs et les revend, à titre principal, à d’autres commerçants, grossistes ou détaillants, à des transformateurs ou à tout autre professionnel qui s’approvisionne pour les besoins de son activité. Sont assimilées à des grossistes, (…) les centrales d’achat ou de référencement de grossistes. »

Sont ainsi exclus de la notion de grossiste, les entreprises ou les groupes de personnes physiques ou morales exploitant, directement ou indirectement un ou plusieurs magasins de commerce de détail ou intervenant dans le secteur de la distribution comme centrales d’achat ou de référencement pour des entreprises de commerce de détail. Ces entreprises continuent à relever du régime es « distributeurs » prévu à l’article L.441-7 du Code de commerce.

La nouvelle loi introduit des modifications qui visent, selon le législateur, à assouplir les relations fournisseurs/grossistes au regard du formalisme issu de l’article L.441-7 du Code de Commerce.

Ainsi, à la différence de ce qui est prévu dans le cadre de l’article L.441-7, ce régime spécifique n’impose plus au grossiste :

(1) l’obligation d’annexer le barème de prix communiqué par le fournisseur avec ses CGV ;

(2) l’obligation pour le fournisseur de communiquer ses CGV avant le 1er décembre de l’année N-1 ; (3) l’application du prix convenu au plus tard le 1er mars de l’année N ;

(4) la concomitance entre la date d’entrée en vigueur du prix convenu et celle des conditions du partenariat éventuel.

(5) l’obligation dite « de courtoisie » de répondre de manière circonstanciée à toute demande écrite précise du fournisseur portant sur l’exécution de la convention, dans un délai de deux mois.

Surtout, ce nouveau texte autorise à fixer dans la convention « les types de situation et les modalités selon lesquelles les conditions dérogatoires de l’opération de vente sont susceptibles d’être appliquées » (1° de l’article L.441-7-1), ce qui permet aux « grossistes » de déroger plus facilement en cours d’années aux conditions de vente convenues.

Il s’agit toutefois d’un assouplissement très relatif. Par exemple, l’article L. 441-7-1 ne reprend certes pas l’obligation de proportionnalité des rémunérations et des réductions de prix par rapport à la valeur des services, contrairement à l’article L. 441-7 en son alinéa 3. Néanmoins, les conventions annuelles entre les grossistes et leurs fournisseurs restent soumises aux dispositions de l’article L. 441-6- I- 1° du Code de commerce ayant vocation à sanctionner toute disproportion manifeste d’un avantage au regard de la valeur du service rendu.

Surtout, il convient de retenir que la signature d’une convention annuelle écrite avant le 1er mars de chaque année, et regroupant tant les conditions des opérations de vente que les services rendus à l’occasion de la revente des produits et les autres obligations destinées à favoriser la relation commerciale, reste obligatoire et soumise aux mêmes sanctions que pour un « distributeur » (amende de 375.000 € maximum).

Sources : Article 32 de la loi n°2015-990 du 6 août 2015 ; Articles L. 441-6 , L. 441-7 et L. 441-7-1 du Code de commerce

Vos interlocuteurs : Céline DARREAU, avocate et Fabrice BAUMAN, avocat associé

Droit des sociétés

La loi Macron et la levée de l’interdiction relative aux opérations de crédit entre entreprises
Longtemps tout à fait interdit, puis autorisé à certains acteurs ou à certaines fins uniquement, le prêt inter-entreprises a été validé par la loi n° 2015-990 dite « Macron », publiée au Journal officiel le 7 août 2015, offrant ainsi une nouvelle source de revenus ou de financements à certaines catégories d’entreprises.

En apportant une importante dérogation au monopole bancaire sur les opérations de crédit édictée à l’article L. 511-5 du Code monétaire et financier, la loi Macron autorise désormais le prêt entre entreprises. Le nouvel article L. 511-6 3 bis du Code monétaire et financier a notamment vocation à parer aux difficultés d’obtention de financements auxquelles faisaient face de nombreuses entreprises. Dorénavant, les entreprises ayant un excès de trésorerie vont pouvoir accorder un crédit aux entreprises avec lesquelles elles sont en relation d’affaires, et réaliser ainsi un placement peu risqué.

La loi Macron remet ainsi en cause la vision selon laquelle un crédit accordé par une entreprise à une autre entreprise serait nécessairement un crédit à titre gratuit prenant le plus souvent la forme d’un délai de paiement.

Le prêt demeurant toutefois une opération à risque tant pour l’entreprise prêteuse que pour l’entreprise emprunteuse, la loi Macron encadre ses conditions à l’article L. 511-6 3 bis du Code monétaire et financier :
  • Seules les sociétés par actions ou les sociétés à responsabilité limitée dont les comptes font l’objet d’une certification par un commissaire aux comptes peuvent octroyer un prêt à titre accessoire à leur activité principale.
  • En outre, seules les micro-entreprises, les petites et moyennes entreprises ou les entreprises de taille intermédiaire peuvent bénéficier d’un tel prêt.
  • Des liens économiques justifiant l’octroi du prêt doivent impérativement exister entre ces différentes entreprises.
  • Enfin, la durée du prêt ne peut dépasser deux ans et il ne peut avoir pour effet d’imposer à un partenaire commercial des délais de paiement ne respectant pas les plafonds légaux des articles L. 441-6 et L. 443-1 du Code de commerce.

La loi n’impose aucune limitation supplémentaire concernant les intérêts auxquels peuvent prétendre les entreprises prêteuses.

Ces conditions et limites doivent encore être précisées par un décret en Conseil d’Etat. Initialement attendu pour novembre 2015, le décret n’a pas encore été publié au moment de la rédaction de cet article.

Sources : Article L. 511-5 du Code monétaire et financier, Loi n° 2015-990 du 6 août 2015, Article L. 511-6 du Code monétaire et financier et échéancier de mise en application de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015

Vos interlocuteurs : Lea Werner, avocate et Fabrice Bauman, avocat associé

Protection des données personnelles

Précisions jurisprudentielles de la CJUE quant au droit applicable au traitement de données personnelles et aux pouvoirs des autorités nationales de contrôle
Alors que la directive 95/46/CE relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, est sur le point d’être remplacée par un nouveau règlement tendant à harmoniser et renforcer au niveau européen les règles encadrant la protection des données personnelles, la CJUE revient dans un arrêt du 1er Octobre 2015 sur les règles actuelles de détermination du droit applicable à un traitement de données personnelles ainsi que sur celles encadrant les pouvoirs dont disposent les autorités nationales de contrôle.
Dans son arrêt du 1er Octobre 2015 , la CJUE rappelle tout d’abord que, selon la directive 95/46/CE , chaque Etat membre doit appliquer les dispositions qu’il a adoptées en vertu de la directive, dès lors que le traitement de données est effectué dans le cadre des activités menées sur son territoire par un établissement du responsable du traitement. La Cour considère à cet égard que la notion d’établissement s’étend à toute activité réelle et effective même minime, exercée au moyen d’une installation stable. Elle retient ainsi qu’un seul agent peut être considéré comme une installation stable s’il présente un degré de stabilité suffisant du fait de la présence des moyens humains et techniques nécessaires à la fourniture des services concernés dans l’Etats membre en question.
La Cour rappelle également dans cet arrêt que chaque autorité de contrôle mise en place par un Etat membre doit veiller au respect, sur le territoire de cet Etat, des dispositions adoptées par l’ensemble des Etats membres en application de la directive. Par conséquent, chaque autorité de contrôle peut être saisie, par toute personne, d’une demande relative à la protection de ses droits et libertés à l’égard du traitement de données à caractère personnel, même si le droit applicable à ce traitement est celui d’un autre Etat membre.
Dès lors, avant la mise en œuvre de tout traitement, le responsable qui collecte des données personnelles sur le territoire de différents Etats membres devra vérifier quelles sont les législations applicables, du moins s’il dispose d’une installation stable.
Vos interlocuteurs : Arielle LEGRET, avocate, et Fabrice BAUMAN, avocat associé