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Competition, distribution, consumer affairs

Concurrence Distribution Consommation n°5/2018

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 Internet n’est pas gratuit

Au travers d’une décision rendue le 7 août 2018, le Tribunal de grande instance de Paris était amené à se prononcer sur la validité d’un certain nombre de clauses des conditions générales d’utilisation de Twitter.

L’association UFC Que Choisir faisait valoir – sur le fondement de la législation des clauses abusives – que 269 clauses devaient être réputées non-écrites du fait de leur caractère abusif ou illicite.

Au final, le Tribunal de grande instance considère que 259 d’entre elles doivent être réputées non-écrites.

La décision a bien sûr été largement commentée en raison du nombre de clauses ainsi sanctionnées. Mais c’est un autre aspect de la décision qui nous parait ici remarquable: le Tribunal a été amené à considérer que le contrat qui lie Twitter aux utilisateurs est un contrat onéreux au sens de l’article 1107 du Code civil. En effet, bien que « Twitter propose aux utilisateurs de la plateforme des services dépourvus de contrepartie monétaire, les données à caractère personnel qui sont collectées auprès des utilisateurs sont valorisées et commercialisées « à titre onéreux auprès d’entreprises partenaires, publicitaires ou marchands ». Selon le Tribunal, est ainsi caractérisé un « avantage au sens de l’article 1107 du Code civil qui constitue la contrepartie de celui que Twitter procure à l’utilisateur de sorte que le contrat conclu avec Twitter est un contrat à titre onéreux».

Twitter, qui pensait échapper à l’application des dispositions du droit de la consommation du fait de la gratuité de ses services s’est ainsi vue appliquer la réglementation de l’article L.121-1 du Code de la consommation relatif aux clauses abusives et cela d’autant plus – comme se plaît à le rappeler le Tribunal – que ces dispositions ne sont pas limitées dans leur application aux seuls contrats conclus à titre onéreux.

Le Tribunal a ainsi profité de cette occasion pour affirmer que: « En collectant des données déposées gratuitement par l’utilisateur à l’occasion de son accès à la plateforme et en les commercialisant à titre onéreux, la société Twitter, agissant à des fins commerciales, tire profit de son activité ». Twitter est donc « un professionnel » au sens de l’article liminaire du Code de la consommation, lequel définit le professionnel, « comme toute personne physique ou morale, publique ou privée, agissant à des fins entrant dans le cadre de son activité commerciale, y compris lorsqu’elle agit au nom et pour le compte d’un autre professionnel ».

Autrement dit, les juges rappellent que les données personnelles ont une valeur. Elles doivent de ce fait être appréhendées avec précaution, ce que le RGPD est précisément venu encadrer.

 Concurrence : Gun-jumping, la parution des critères d’analyse de l’Autorité de la concurrence

La décision Altice de l’Autorité de la concurrence du 8 novembre 2016 n° 16-D-24, et surtout l’arrêt Ernst & Young P/S contre Konkurrencerådet de la Cour de justice de l’Union européenne rendu le 31 mai 2018 n°C-633/16, ont relancé le débat sur la définition et les caractéristiques de la pratique dite du gun-jumping (ou « faux-départ »).

La Présidente de l’Autorité de la concurrence a saisi cette occasion pour délivrer l’équivalent d’un guide de bonnes pratiques en matière de rapprochements économiques sous forme d’un article dans une revue scientifique. Même si elle dément toute portée juridique à cette prise de position, la qualité de la revue et l’autorité de l’auteur donnent à cet article un goût de soft law.

L’expression gun-jumping désigne deux pratiques contraires à la réglementation relative aux concentrations d’entreprises.

L’une, lorsque qu’une opération de concentration se fait sans notification préalable à l’autorité compétente alors que la notification est nécessaire (en France, l’Autorité de la concurrence ou bien la Commission européenne, en fonction des seuils des chiffres d’affaires cumulés de l’acquéreur et de la cible).

La seconde, lorsque l’acquéreur met en œuvre un changement de contrôle de l’entreprise-cible pendant la période suspensive, dite de standstill, nécessaire à l’autorité compétente pour contrôler la régularité de la concentration. En effet, malgré la signature du closing, la rédaction d’un protocole d’accord et la notification à l’Autorité de la concurrence, les parties à la concentration sont tenues de se comporter comme deux entités indépendantes pendant toute la durée du contrôle. L’opération pourra se réaliser effectivement seulement après l’autorisation.

Le droit du contrôle des concentrations prévoit donc deux obligations : la première, positive, est de notifier l’opération, la seconde, négative, est de ne pas mettre en œuvre l’accord avant le feu vert de l’Autorité. Dans les deux cas, les sanctions sont lourdes. Pour la mise en œuvre anticipée d’une opération, elles peuvent s’élever à 5% du chiffre d’affaires réalisé en France lors d’une procédure devant l’Autorité de la concurrence et jusqu’à 10% du chiffre d’affaires global devant la Commission. La Présidente de l’Autorité entend rappeler qu’il s’agit de sanctions qui permettent d’assurer « la crédibilité et l’efficacité de ce système ». Les exemples de condamnations sont nombreux, prononcées par la Commission et les autorités de concurrence espagnole, polonaise, lituanienne, allemande et plus récemment danoise. Loin d’être un phénomène européen, il s’agit d’une pratique ancienne aux Etats-Unis et dans d’autres pays du monde comme en Inde, en Chine ou encore au Brésil.

L’Autorité française -qui a sanctionné fermement le groupe Altice sur ce fondement à payer une amende de 80 millions d’euros en 2016- profite de cette occasion pour poser un « cadre d’analyse général pour ce type d’infraction, celui de l’acquisition d’une influence déterminante avant l’autorisation » selon les mots de sa Présidente.

L’exercice d’une influence déterminante apparaît comme la clé de voûte du raisonnement mené par l’Autorité qui se développe sur trois points : l’analyse des protocoles d’accords qui prévoient les modalités d’intervention ou de surveillance de la cible par l’acquéreur pendant le période suspensive (1), la préparation de l’intégration des entreprises en ce qui concerne particulièrement les échanges d’informations et la nomination des futurs dirigeants (2) et enfin, les relations économiques entre les parties à la concentration (3). Il est néanmoins utile de préciser que prises isolément, les infractions commises par Altice ne sont pas nécessairement constitutives d’un gun-jumping ; c’est bien l’accumulation de celles-ci, leur évidence, la particularité du marché et le fait que le groupe ait déjà été sanctionné qui a conduit l’Autorité à une pareille sanction.

    1- Les protocoles d’accord

Cet aspect de l’analyse a particulièrement inquiété les professionnels du M&A, car il porte sur des clauses courantes qui ont pour objectif de protéger l’intérêt légitime de l’acquéreur qui souhaite s’assurer que la société cible ne sera pas dévaluée pendant la période suspensive par la gestion du cédant qu’il souhaite contrôler. Or ce contrôle doit rester compatible avec le respect de l’indépendance des sociétés pendant le contrôle des concentrations. L’Autorité va contrôler en droit et en fait si l’acquéreur exerce une influence déterminante au travers des moyens mis en œuvre pour assurer la protection de son intérêt légitime.

Concernant, premièrement, la rédaction des accords, ceux-ci doivent être rédigés dans le seul but de préserver la valorisation actuelle de la cible. Il faut impérativement bannir toute immixtion dans la micro-gestion de cette dernière et ainsi prévoir une intervention de l’acquéreur seulement dans des cas exceptionnels et aucunement dans la gestion courante de l’entreprise. Seules les décisions ayant un impact sur la valorisation de la cible légitiment une intervention de l’acquéreur. Ces interventions doivent être « limitées et proportionnées » selon Isabelle de Silva, la Présidente de l’Autorité.

Deuxièmement, c’est l’application de ces accords qui sera aussi contrôlée par l’Autorité. Dans le cas Altice, les protocoles d’accords étaient conformes à la réglementation, mais dans les faits, le comportement des opérateurs a révélé l’immixtion du groupe Altice dans la gestion de SFR, ce qui a permis de qualifier l’influence déterminante. Sont particulièrement observés : le nombre de décisions concernées, leur importance et leur caractère stratégique.

Se pose, pour terminer, la question du comportement que peut adopter l’acquéreur dans une situation exceptionnelle, imprévisible au moment de l’accord, telle un appel d’offre ou un investissement. A ce propos, la Présidente de l’Autorité de la concurrence affirme qu’une unique intervention ne traduit pas forcément une prise d’influence déterminante.

Ainsi, aussi longtemps que l’acquéreur se contente de préserver ses intérêts en maintenant la valeur de la cible sans envisager ceux de la future entité après la concentration, il n’y a pas de gun-jumping.

    2- La préparation de l’intégration

Concernant les échanges d’informations entre les sociétés parties à la concentration, l’Autorité reconnait leur besoin de communication dans la phase post-closing. Néanmoins, des mesures de précaution doivent être adoptées. Notamment par la constitution de clean-teams, d’accords de confidentialité pour les salariés exposés, d’anonymisation des données ou de toute autre mesure limitant la propagation de ces informations. L’Autorité retient que les échanges sont tenus d’être « proportionnés dans leur contenu et sécurisés dans leurs modalités ». Selon Isabelle de Silva, le test pour les échanges d’informations pour les ententes horizontales suffit pour déterminer le caractère stratégique des échanges. En outre, sera observé le nombre d’informations transmises, leur nature, la fréquence des échanges, leurs modalités et leur destination. L’analyse concrètes des informations, du cadre dans lequel elles ont été échangées et de la sécurité mise en place par les sociétés permet de déterminer s’il en résulte un contrôle de fait.

Dans tous les cas, l’acquéreur doit s’interdire dans la phase de préparation de l’intégration de procéder à la nomination des dirigeants puisqu’il s’agit d’une prérogative qui relève d’un contrôle et caractérise de ce fait immédiatement une influence déterminante. Il peut certes annoncer une nomination future, mails il lui faut la conditionner à l’autorisation de l’Autorité et veiller dans les faits à l’absence de toute mise en œuvre préalable.

    3- Relations économiques entre les parties à l’opération

L’Autorité reconnait que la préparation de l’intégration peut modifier les relations économiques entre les parties mais elle fixe un cadre strict : les sociétés doivent raisonner comme « deux entités commerciales distinctes » et donc ne pas conclure d’accords commerciaux qui n’auraient pas eu lieu en l’absence de concentration. La volonté de l’Autorité est d’assurer que les entreprises cibles ne modifient pas leur politique commerciale et qu’il n’y ait pas de changement de conduite avant son autorisation.

Utiles, ces recommandations appellent une analyse concrète de chaque opération pour veiller – derrière les principes – à leur mise en œuvre en pratique.

 Des fournisseurs de produits blancs et bruns lourdement sanctionnés le 24 juillet 2018 par la Commission Européenne pour une entente visant selon différents procédés à maintenir les prix de revente de leurs produits.

A l’issue de down raids, sans lien les uns avec les autres, menés par les services d’enquête de la Commission dans différents États de l’Union, plusieurs fournisseurs ont fait l’objet de procédures distinctes qui ont mis en évidence des pratiques différentes de prix imposés dans différents pays de l’UE pour une période qui va globalement de 2011 à 2015 dans des secteurs portant sur les produits informatiques (Asus aux Pays Bas et en France pour des ordinateurs portables et des écrans), l’audio-vidéo (Pioneer en Belgique et Grande-Bretagne pour des produits de home-cinéma et des enceintes et également Denon & Marantz aux Pays Bas et en Allemagne pour des casques et enceintes) ou encore le petit électroménager (Philips en France pour des machines à café, aspirateurs, home cinéma, sèche-cheveux, rasoirs, brosses à dents électriques ). Les fabricants selon les cas distribuaient leurs produits parfois par le biais d’agents, parfois directement aux distributeurs, parfois à des grossistes, parfois par un système de distribution sélective ; les pratiques concernent les prix appliqués par des détaillants en ligne.

Quatre procédures ont été ouvertes, elles ont été instruites parallèlement, ont en commun d’avoir été rendues le même jour et ont toutes donné lieu au cours de la procédure à une coopération des groupes impliqués. Ce faisant les sanctions sont diminuées pour tenir compte de cette coopération et aboutissent à des sanctions cumulées de 110 millions € après réfaction de 50 à 40% selon les cas pour coopération qui relève du régime de la transaction des articles 7 et 23 du règlement (CE) n°1/2003.

Du fait de la non-contestation des sociétés concernées, le standard de preuve n’est pas détaillé. Mais ce qui mérite l’attention ici tient aux nombreuses preuves qui ont été réunies dans chaque dossier qui mettent en évidence des pratiques de police des prix caractérisées.

Pour maintenir les prix au niveau correspondant aux prix recommandés, les déviations des revendeurs en ligne étaient surveillées par des outils « classiques » ou parfois plus innovants.

•   Le dossier Denon&Maranz est assez subtil : les prix recommandés étaient complétés par la communication écrite ou orale de listes de prix (« street prices ») partiellement plus bas que les prix recommandés qui devaient être suivis par les revendeurs. En cas de déviation, des e-mails rappelaient l’importance de ces listes. En cas de suivi des street prices, le fabricant pouvait accorder un avantage financier au détaillant pour rétro-protection des stocks (le prix est inférieur aux prix recommandés). Il a également été mis en évidence des demandes d’augmentation globale des prix de revente auprès de certains revendeurs simultanément.

En cas de déviations, les mesures pouvaient aller d’une demande de remontée des prix directement par les commerciaux du fabricant ou par l’intermédiaire des agents (par téléphone, par mail, parfois avec une copie d’écran de l’offre inférieure au prix attendu), à des menaces de suspension des livraisons (3 mois pour les nouveaux produits), de blocage du compte client ou à des sanctions de suspension des livraisons pendant 4 semaines après la fin de la déviation. Toutes ces circonstances étaient largement documentées et il est précisé que le management de Denon & Maranz était au courant, y participait activement et même pilotait ce monitoring.

•   Dans le dossier Pioneer, le fabricant avait une stratégie pan-européenne. Il ressort des éléments collectés que, dans ce secteur, les revendeurs surveillaient tous étroitement les prix pratiqués par les autres revendeurs en ligne et alignaient les prix sur le plus bas sans considération de la taille du revendeur qui prend l’initiative de la baisse, ni de son niveau de service ou de ses conditions de livraison. De nombreux revendeurs disposaient d’un logiciel permettant de surveiller les prix en ligne et d’aligner automatiquement les prix au plus bas sans même que le revendeur soit conscient de cette baisse. Pioneer a expliqué que son action sur les prix visait à éviter l’érosion des prix résultant de cette automaticité et a reconnu avoir recouru à différents moyens pour remonter les prix. Ainsi, des réunions mensuelles étaient organisées sous le prétexte de présenter des nouveaux produits, au cours desquelles le niveau de prix était abordé. De nombreuses demandes par téléphone de remontées de prix participaient à cette action. En outre, les commerciaux de Pioneer ont activement pris part à une pratique originale qui consistait à contacter simultanément les revendeurs pour qu’ils s’alignent tous sur un revendeur au même moment. Cette demande était parfois accompagnée d’un tableau des prix à pratiquer. Ces pratiques s’accompagnaient d’actions transfrontières par lesquelles les commerciaux d’une filiale demandaient à leurs collègues d’intervenir sur les revendeurs situés sur leur territoire afin de remonter les prix pratiqués par ces revendeurs dans l’État de la filiale. Parfois, les demandes par e-mail comportaient la mention « détruire après lecture » ! La lutte contre les importations parallèles afin de contrôler les prix s’accompagnait d’un suivi des numéros de séries pour identifier les revendeurs déviationnistes, mis sur une liste noire.

Pour obtenir l’application effective des prix, outre les demandes actives auprès des revendeurs par téléphone ou par mail, des sanctions étaient appliquées. Pioneer recherchait particulièrement les revendeurs qui initiaient les baisses de prix sur internet. Les revendeurs appliquant les prix recommandés étaient livrés en premier, les déviationnistes devant endurer des retards. Les réductions de prix avantageaient les distributeurs qui suivaient les prix recommandés, les autres ne pouvant prétendre au bonus. Les revendeurs approvisionnant les importateurs parallèles se voyaient appliqué un prix de gros plus élevés que les autres, voire se voyaient bloqués, c’est-à-dire que les commandes n’étaient pas acceptées par Pioneer. Là encore, l’ensemble des pratiques est largement documenté.

•   Dans le dossier Asus, bien que la distribution se fasse par l’intermédiaire de grossistes, les commerciaux d’Asus étaient en contact direct avec les revendeurs. La surveillance des prix s’est faite de façon proactive, systématique et continue en Allemagne notamment par l’observation des sites de comparateurs de prix et pour certaines familles de produits – de façon originale- par des outils logiciels internes qui permettaient d’identifier les revendeurs pratiquant un prix plus bas que les prix souhaités (les prix de vente recommandés sont distincts selon que qu’il s’agissait de vente en magasin ou sur internet). Les revendeurs étaient alors contactés par téléphone ou par mail pour augmenter ou « ajuster » leur prix. Des bonus qualitatifs étaient accordés aux revendeurs allemands qui respectaient les prix recommandés.

Du côté français, les déviations étaient remontées par les revendeurs souvent avec une copie d’écran des prix pratiqués et occasionnellement par les commerciaux d’Asus qui faisaient une veille sur internet. En cas de déviation, les commerciaux d’Asus appelaient les revendeurs, parfois de façon fréquente et agressive par téléphone, mail ou Skype avec l’accord du management. Là encore les pièces sont nombreuses.

•   Dans l’affaire Philips, le contrôle étroit du niveau des prix des revendeurs se faisait par l’établissement d’un tableau de veille des prix, une photo quotidienne avec des codes couleurs en fonction du positionnement des prix par rapport aux prix cibles. Ce tableau était adressé aux commerciaux « pour action ». Philips établissait des diagrammes pour mesurer l’impact d’un franc-tireur sur le niveau des prix des autres revendeurs en ligne.

En cas « d’actions », les commerciaux de Philips, avec l’assentiment du top management qui y participait activement voire les pilotait, prenait des contacts réguliers et exerçait des pressions sur les revendeurs en évitant les écrits, pouvant aller jusqu’à la décision d’arrêter les livraisons. De nombreux échanges internes établissent ces faits.

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Ces décisions publiées le même jour dans des affaires distinctes pointent les similitudes de comportement des fabricants confrontés aux bouleversements des politiques tarifaires des revendeurs en ligne. Elles mettent aussi en évidence que -en cas de police des prix- les éléments de preuve sont caractérisés et multiples.