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Competition, distribution, consumer affairs

Concurrence Distribution Consommation n°5/2021

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Du côté de Bruxelles

Concurrence : une filiale peut être responsable des pratiques anticoncurrentielles de sa société mère

Notre newsletter Concurrence Distribution Consommation n°4/2021 faisait le point sur les conclusions de l’Avocat général Pitruzzella du 15 avril 2021 (aff. C-882/19). Depuis, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a rendu son arrêt  : elle suit la position de l’Avocat général et consacre la responsabilité dite « descendante » de la filiale.

Pour rappel, la CJUE avait à se positionner sur une question préjudicielle introduite par l’Audiencia Provincial de Barcelona (Cour provinciale de Barcelone) dans une affaire de follow-on. La question était de savoir si une filiale pouvait être reconnue responsable de la pratique anticoncurrentielle mise en œuvre par sa mère.

La Cour répond par la positive en retenant la « responsabilité solidaire entre les entités qui composent l’unité économique » qu’est l’entreprise (pt. 44).

Une action en dommages et intérêts introduite à l’encontre d’une filiale pour les faits fautifs de sa société mère suppose ainsi que le requérant prouve :

(i) qu’elle forme une entreprise avec la société mère (liens économiques, organisationnels et juridiques l’unissant à la société mère de telle sorte qu’elles forment une unité économique), et

(ii) qu’il existe un lien concret entre l’activité de la fille et l’objet de l’infraction de la société mère. En principe, cela reviendrait à établir que l’accord anticoncurrentiel conclu par la société mère pour lequel celle-ci a été condamnée concerne les mêmes produits que ceux que commercialise la filiale (pt. 51 et 52).

Le respect des droits de la défense n’est pas méconnu selon la Cour puisque la filiale pourra disposer de tous les moyens nécessaires pour :

  • « contester son appartenance à la même entreprise que sa société mère» (pt. 53),
  • voire réfuter la commission de l’infraction commise par la société mère. Néanmoins, le juge national ne pourra aller à l’encontre d’une décision de la Commission établissant l’existence de l’infraction1. Autant dire que ce moyen de défense ne pourra donc pas être mobilisé dans le cadre d’une « follow-on action », comme en l’espèce, mais seulement dans le cas où le comportement infractionnel n’aurait pas été constaté par la Commission dans une décision.

La Cour ajoute que « la possibilité, pour le juge national concerné, de constater une éventuelle responsabilité de la société filiale pour les préjudices causés n’est pas exclue du simple fait que, le cas échéant, la Commission n’a adopté aucune décision ou que la décision par laquelle elle a constaté l’infraction n’a pas infligé à cette société une sanction administrative […]». Ainsi, l’identification par la Commission d’une société mère en tant que personne morale pouvant être tenue responsable de l’infraction commise par une entreprise ne permet pas de conclure que l’une ou l’autre de ses sociétés filiales ne relève pas de la même entreprise devant répondre de la même infraction.

Notre dernière newsletter faisait part de nos inquiétudes s’agissant du respect du principe de l’individualité des peines, et du principe « Nulla poena sine culpa » (pas de peine sans faute). La Cour indique sur ce point que l’entreprise est caractérisée par une unité de comportement sur le marché. Dès lors, la réparation du préjudice incombe à cette entreprise, sans que la pluralité de personnes juridiques la composant puisse s’opposer à une responsabilité solidaire.

On reste dubitatif sur la responsabilité « descendante » ainsi retenue. En pratique, si la société mère peut avoir un droit de regard sur les activités de sa filiale, l’inverse est plus souvent faux.

Le juge national devra ensuite se pencher sur la contribution à la dette. Autrement dit, il s’agira de déterminer qui supportera, en définitive, la charge des dommages-intérêts. En la matière, l’article L.481-9 du code de commerce prévoit une répartition des dommages-intérêts « à proportion de la gravité de leurs fautes respectives et de leur rôle causal dans la réalisation du dommage ». Ainsi, si la filiale est tenue d’indemniser la société victime, elle pourra se retourner contre sa société mère dans le cadre d’un recours en contribution entre coauteurs.

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La Commission européenne prend des mesures conservatoires pour éviter des dommages à la concurrence dans le cadre de la concentration entre Illumina et Grail

La Commission européenne a adopté le 29 octobre 2021 plusieurs mesures conservatoires visant à rétablir et maintenir les conditions d’une concurrence effective à la suite de l’acquisition de la biotech californienne spécialisée dans le dépistage précoce du cancer Grail par Illumina, une entreprise d’ampleur mondiale dans le domaine du séquençage de l’ADN, laquelle serait contraire à l’obligation de suspension de la concentration avant son autorisation..

I. Les faits antérieurs

La concentration avait donné lieu à un renvoi à la Commission européenne par plusieurs autorités européennes (dont l’Autorité de la concurrence française (ADLC)) sur la base de la nouvelle lecture de l’article 22 du règlement européen sur le contrôle des concentrations2). La Commission avait alors décidé le 20 avril d’ouvrir une procédure d’examen et demandé à Illumina de notifier l’opération3 (voir notre précédente newsletter sur le sujet).

Après la notification, la Commission a ouvert une enquête approfondie (Phase II) sur la concentration le 22 juillet 2021 afin de « déterminer si l’opération envisagée, qui combinera les activités d’Illumina et de GRAIL, menacerait la capacité des concepteurs de tests de dépistage du cancer à être réellement concurrentiels dans ce domaine et à offrir des produits innovants sur le marché4. Au terme de son enquête préliminaire, la Commission craignait qu’à l’issue de sa combinaison avec Grail, Illumina ne mette en œuvre des stratégies de verrouillage vertical des intrants compte tenu de sa position dominante sur le marché des systèmes de séquençage de nouvelle génération (« SNG »), qui sont des éléments essentiels pour la mise au point et la commercialisation de tests de dépistage du cancer reposant sur ces technologies. Celles-ci pourraient avoir des effets néfastes sur les concurrents de Grail, mais également sur les patients en entravant l’innovation, en réduisant le choix, les caractéristiques innovantes et l’efficacité des produits à la disposition des patients, des médecins et des systèmes de santé, et en augmentant les obstacles à l’entrée sur le segment des tests de dépistage du cancer reposant sur des systèmes SNG.

Pourtant, malgré l’ouverture d’une enquête approfondie, Illumina a annoncé publiquement le 18 août 2021 que l’acquisition de Grail avait été réalisée.

II. Les conséquences de la violation de l’obligation de suspension d’une concentration

Pour rappel, conformément à l’article 7 du Règlement n°139/2004, une concentration qui doit être examinée par la Commission européenne ne peut être réalisée ni avant d’être notifiée ni avant d’avoir été déclarée compatible avec le marché intérieur par une décision de la Commission.

Dans l’hypothèse d’un renvoi à la Commission sur le fondement de l’article 22 du même règlement, ce dernier précise que « [l]’article 7 est applicable pour autant que la concentration n’ait pas été réalisée à la date à laquelle la Commission informe les entreprises concernées qu’une demande a été déposée»5.

En l’espèce, l’acquisition de Grail n’ayant pas abouti au moment où la Commission informait les entreprises concernées qu’une demande avait été déposée, mais bien plus tard, au cours de la Phase II d’examen approfondi, les parties auraient violé l’obligation de suspension d’une concentration prévue à l’article 7 du règlement précité.

En cas de violation de cet article, la Commission dispose de deux prérogatives dont elle a fait usage :

(i) Les mesures provisoires en réponse à la réalisation anticipée d’une concentration

Le 20 septembre 2021, la Commission a adressé une communication des griefs aux deux entreprises sur la base de l’article 8§5 du Règlement n°139/2004 les informant qu’elle allait prendre notamment les mesures provisoires suivantes en réaction à leur violation alléguée de l’obligation de suspension de la concentration :

  • Grail devra rester distincte d’Illumina (dirigée par un ou plusieurs gestionnaires indépendants chargés de garantir la séparation des activités) ;
  • Il est interdit à Illumina et à Grail de s’échanger des informations commerciales confidentielles, sauf lorsque la divulgation de celles-ci est requise par la loi ou s’impose dans le cadre normal de leurs relations fournisseur-client ;
  • Illumina est tenue d’apporter les fonds supplémentaires nécessaires en vue de l’exploitation et du développement de Grail ;
  • Les parties interagiront sur le plan commercial dans des conditions de concurrence normales, conformément aux pratiques du secteur ; et
  • Grail doit rechercher activement d’autres solutions que l’opération en question afin de se préparer au scénario possible selon lequel la concentration devrait être annulée en raison de son incompatibilité avec le marché intérieur.

Rappelons qu’en cas de non-respect de ces mesures provisoires et conformément aux articles 14 et 15 du Règlement n°139/2004, les parties s’exposent à des astreintes jusqu’à de 5 % de leur chiffre d’affaires journalier moyen ainsi que des amendes pouvant aller jusqu’à 10 % du chiffre d’affaires annuel qu’elles réalisent sur le plan mondial.

Il s’agit de noter que si la Commission a pu sanctionner par le passé des cas de gun-jumping (réalisation sans autorisation) par une amende6, c’est la première fois qu’elle adopte des mesures provisoires en réponse à la réalisation anticipée d’une concentration.

Comme le précise la Commission,  « [l] es mesures provisoires visent à prévenir les effets néfastes, potentiellement irréparables, de l’opération sur la concurrence, ainsi qu’une éventuelle intégration irréversible des parties à la concentration, dans l’attente de l’issue de l’enquête de la Commission ».

(ii) Des sanctions en réponse à la réalisation anticipée d’une concentration

En parallèle de cette procédure de mesures provisoires et conformément à l’article 14 du Règlement n°139/2004, la Commission européenne a ouvert une enquête afin de déterminer si la réalisation anticipée de l’opération – alors que la Phase II d’enquête approfondie est toujours en cours – constitue une violation de l’obligation de suspension prévue par l’article 7 précité et passible des amendes susmentionnées de 10% du chiffre d’affaires annuel réalisé par les entreprises concernées7.

L’application de cette procédure de sanction aux renvois effectués sur la base de la lecture renouvelée de l’article 22 du Règlement n°139/2004 ne va pourtant pas de soi. Certes, l’article 22 prévoit que l’obligation de suspension n’est applicable que pour autant que la concentration n’ait pas été réalisée. Toutefois, des orientations de la Commission8 prévoient expressément que la nouvelle lecture permet un examen de la concentration par la Commission après qu’elle a été réalisée et jusqu’à 6 mois (sauf cas exceptionnels dans le cadre desquels le délai peut être encore plus long) après sa réalisation. Il est légitime de se demander si l’obligation de suspension s’applique toujours dans le cadre de cette nouvelle hypothèse de renvoi qui prévoit expressément un contrôle ex post.  Nous verrons dans les prochaines semaines si la Commission européenne se contente des mesures conservatoires imposées.

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En France

Première communication de l’Autorité sur une notification de griefs dans l’affaire du Bisphénol A

Par un communiqué du 12 octobre 2021, l’ADLC a indiqué avoir adressé une notification de griefs à 101 entreprises et 14 organisations professionnelles dans le secteur de la fabrication et la vente de denrées alimentaires au contact avec des matériaux pouvant ou ayant pu contenir du bisphénol A ou ses substituts.

Les entreprises et organisations visées sont suspectées d’avoir mis en œuvre une entente visant à ne pas communiquer sur la présence ou sur la composition de certains matériaux au contact des denrées alimentaires, au détriment des consommateurs.

Au-delà de l’intérêt de cette affaire en elle-même, il est intéressant de relever que l’ADLC fait usage pour la première fois de ce nouvel outil prévu à l’ article L. 463-6 du code de commerce qui l’autorise à publier des « informations succinctes relatives aux actes qu’elle accomplit en vue de la recherche, de la constatation ou de la sanction de pratiques anticoncurrentielles, lorsque la publication de ces informations est effectuée dans l’intérêt du public et dans le strict respect de la présomption d’innocence des entreprises ou associations d’entreprises concernées ».

Cette faculté résulte de l’ordonnance n°2021-649 du 26 mai 2021 qui est venue transposer la directive ECN+ 2019/1 du 11 décembre 2018 visant à doter les autorités de concurrence des États membres des moyens de mettre en œuvre plus efficacement les règles de concurrence.

Si l’Autorité souligne que cette communication ne préjuge en rien de la culpabilité des entités visées et qu’elle ne fera aucun commentaire sur leur identité ou sur les pratiques visées, ce type de communication met certainement une pression supplémentaire sur les acteurs visés.

Il sera intéressant d’observer dans les années à venir si ces communications auront une influence sensible sur le nombre de transactions conclues avec l’ADLC.

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Contractualisation dans le secteur alimentaire : la loi dite « EGalim 2 » est publiée

La loi n°2021-1357 du 18 octobre 2021 visant à protéger la rémunération des agriculteurs, dite EGalim 2 ou loi Besson-Moreau, a été publiée le 19 octobre 2021. Elle renforce sensiblement les règles de contractualisation à tous les stades de la chaine de distribution des produits alimentaires et agricoles.

I. À l’amont, dans les relations entre les producteurs de matières premières agricoles et leurs premiers acheteurs

La loi modifie les articles L. 631-24 et suivants du code rural et de la pêche maritime et rend désormais obligatoire la conclusion de contrats écrits pour tous les produits agricoles livrés sur le territoire français.

Afin de donner une visibilité suffisante aux producteurs, ces contrats devront être conclus pour une durée minimum de 3 ans et comporter une clause de révision automatique ou de détermination des prix prenant en considération notamment les indicateurs relatifs aux coûts de producteurs des produits et à leur évolution.

Le législateur prévoit également la possibilité de mettre en place un tunnel de prix consistant en la définition de bornes minimales et maximales à l’intérieur desquelles le prix convenu pourra varier. Une expérimentation de ce dispositif pourra être rendue obligatoire pour certaines filières. À ce stade, seule la filière bovine serait concernée.

En cas de différend relatif au contrat prévu à l’article L. 631-24, les parties conserveront la possibilité de saisir le médiateur des relations commerciales agricoles. Cependant, en cas d’échec de la médiation, elles pourront désormais saisir le nouveau comité de règlement des différends commerciaux agricoles (L. 631-28-1 du code rural et de la pêche maritime).

Ces dispositions seront applicables à compter du 1er janvier 2023, sauf pour certains produits visés par décret qui feront l’objet d’une entrée en vigueur anticipée.

II. Au stade intermédiaire, dans les relations entre les fournisseurs et leurs clients industriels ou distributeurs

(i) Dans les CGV du fournisseur

Le nouvel article L. 441-161 du code de commerce prévoit que le fournisseur de produits alimentaires ou de produits destinés à l’alimentation des animaux de compagnie devra faire figurer dans ses conditions générales de vente le prix de chacune des matières premières agricoles (« MPA » ci-après) ou de chacun des produits transformés composés de plus de 50% de matière première agricole (« PTA » ci-après) qui entre dans la composition de ses produits.

Le fournisseur pourra choisir de présenter le prix des MPA et des PTA de manière détaillée ou de manière agrégée. Il pourra également choisir de faire appel à un tiers indépendant permettant de certifier que les négociations n’ont pas porté sur le prix des MPA et des PTA.

Cette disposition n’est applicable ni aux grossistes, ni aux produits listés par décret. Elle s’applique sinon aux CGV communiquées à compter du 1er novembre 2021.

(ii) Dans la convention écrite

Le nouvel article L. 443-8 du code de commerce :

  • rend non-négociable la part du prix correspondant au coût des MPA et des PTA visés par l’article L. 441-1-1 du code de commerce ;
  • impose la conclusion d’un contrat écrit, ce qui est nouveau dans les relations entre les fournisseurs et industriels dans ce secteur ;
  • prévoit que le contrat comporte une clause de révision automatique des prix en fonction du coût de la matière première agricole entrant dans la composition des produits, sur la base des indicateurs visés à l’article L. 631-24 du code rural et de la pêche maritime.

Par ailleurs, la réforme élargit l’application de la clause de renégociation visée à l’article L. 441-8 du code de commerce, puisque celui-ci s’applique désormais à tous les produits agricoles et alimentaires et vise à prendre en considération les évolutions, non seulement du coût des MPA, mais aussi du prix du transport, des emballages ou encore de l’énergie.

La loi réintroduit en outre l’interdiction des discriminations pour les produits alimentaires et les produits destinés à l’alimentation des animaux de compagnie (L 442-1, I, 4e code de commerce).

Les produits alimentaires vendus sous marque de distributeur ne sont pas oubliés par la réforme. L’article L. 441-7 du code de commerce prévoit un certain nombre de garanties en faveur du fournisseur, parmi lesquelles l’obligation de définir, dans la convention écrite, des volumes prévisionnels, ainsi qu’une clause de révision automatique des prix. Le contrat doit également préciser la répartition des différents coûts additionnels survenant au cours de l’exécution du contrat, étant précisé qu’aucune dépense liée aux opérations promotionnelles des produits ne peut être mise à la charge du fournisseur.

Plus généralement, les pénalités logistiques font désormais l’objet d’un encadrement strict aux termes des articles L. 441-17 et suivants du code de commerce, qui reprennent pour l’essentiel les recommandations de la CEPC (Guide de bonnes pratiques en matière de pénalités logistiques, recommandation 19-1). Tout manquement est susceptible de constituer une pratique restrictive de concurrence au sens de l’article L. 442-1, I, 3e du code de commerce.

(iii) À l’aval, à l’égard des consommateurs

Le législateur expérimente pendant 5 ans un « rémunéra-score » dans les filières bovine, laitière et biologique. Il s’agit d’un affichage qui indiquera l’impact des prix des produits agricoles et alimentaires sur la rémunération des agriculteurs, afin d’informer les consommateurs et d’inciter les distributeurs à garantir une juste part de la valeur aux agriculteurs.

Enfin, la loi renforce l’obligation d’étiquetage de l’origine des produits alimentaires pour de nombreux produits (vin, cacao, miel, produits à base de viande). Les restaurants dédiés à la vente à emporter ou à la livraison devront désormais indiquer la provenance des viandes, tandis que l’utilisation de symboles représentatifs de la France, tels que des cartes ou drapeaux, sera interdite lorsque les principaux ingrédients ne seront pas d’origine française.

En conclusion, si elle poursuit un objectif louable, la loi dite « EGalim 2 » constitue une réforme dense et complexe, qui a été adoptée très (trop ?) rapidement par le législateur en vue de son application pour les négociations pour 2022. Les modalités de son application suscitent de nombreuses questions pour les opérateurs du secteur, qui attendent avec impatience, à n’en pas douter, la publication de questions/réponses de la part de la DGCCRF.

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L’Autorité condamne Tereos pour avoir abusé de sa position dominante à la Réunion, en verrouillant les possibilités de sortie du contrat d’approvisionnement en mélasse, produit indispensable pour chacune des trois distilleries de l’île et dont elle est le seul fournisseur sur l’île

Par une décision n°21-D-25, rendue le 2 novembre 2021, l’ADLC sanctionne Tereos à hauteur de 750.000 €, soit le plafond légal, pour abus de position dominante dans le secteur de l’approvisionnement de mélasse à La Réunion.

L’Autorité a été saisie par la société Réunionnaise du Rhum (RDR), qui reprochait à la filiale de Tereos, Tereos Ocean Indien (TOI), d’abuser de sa position dominante9 en pratiquant des prix nettement supérieurs à son égard par rapport à ceux pratiqués vis-à-vis de son autre client Isautier. Toutefois, ce n’est pas pour une pratique discriminatoire que TOI est finalement sanctionnée, mais pour des clauses stipulées dans ses contrats d’approvisionnement..

I. Le marché de la mélasse à la Réunion

La mélasse, produite par les sucreries, est principalement valorisée grâce à la production d’alcools, en particulier de rhum (à 99,5% produit à base de mélasse à la Réunion, le reste étant produit à base de jus de canne à sucre). La mélasse de La Réunion est d’ailleurs nécessaire pour produire un rhum traditionnel « de la Réunion », conformément aux règlementations européennes10.

La mélasse peut également être destinée à d’autres utilisations comme la production de levures ou l’alimentation animale ou exportée.

Le marché de la mélasse pour produire du rhum réunionnais est caractérisé par un faible nombre d’acteurs :

  • S’agissant des fournisseurs, Tereos Ocean Indien est le seul acteur produisant de la mélasse à partir de canne à sucre locale par le biais des deux sucreries sur l’île de la Réunion qu’elle détient (Bois Rouge et Le Gol).
  • S’agissant des producteurs, les distilleries réunionnaises, qui s’approvisionnent en mélasse pour produire du rhum, sont quant à elles au nombre de trois (Distillerie Savanna, Rivière du Mât et Isautier), dont l’une est détenue par la RDR.

Carte des sucreries et distilleries de La Réunion

Source : Office de développement de l’économie agricole des départements d’outre-mer (ODEADOM).

II. Le quasi-monopole de Tereos 

L’Autorité juge que TOI est en position dominante « peu contestable »11 sur le marché de l’approvisionnement de la mélasse produite à partir de canne à sucre cultivée à La Réunion vendue à destination des distilleries locales en raison de son monopole (pt. 147).

Toutefois l’existence d’une position dominante n’est pas illégale en soi, il faut, pour qu’il y ait une infraction, que l’entreprise ait abusé de celle-ci.

III.  L’absence de pratiques discriminatoires de TOI

Comme évoqué plus haut, la RDR reprochait à TOI d’avoir abusé de sa position dominante par une pratique discriminatoire dite de « second rang » (discrimination envers une société avec laquelle l’entreprise n’est pas en concurrence) qui consistait à appliquer un prix de vente discriminatoire pour la fourniture de mélasse à la distillerie Savanna (appartenant à la RDR) près de 4 fois supérieur à celui dont bénéficiait Isautier.

À cet égard, la pratique décisionnelle qualifie une pratique discriminatoire d’abusive dès lors que :

  1. l’entreprise en position dominante a appliqué des conditions inégales à des prestations équivalentes ;
  2. cette discrimination a entraîné un désavantage dans la concurrence (pt. 186) ; et
  3. l’entreprise en position dominante ne peut pas rapporter la preuve – ardue12  – que la pratique discriminatoire est objectivement justifiée13.

S’agissant de la deuxième condition, l’Autorité considère que (i) la perte limitée de parts de marché14, (ii) la part limitée du prix d’achat de la mélasse dans le prix de vente du rhum par le GIE Rhums Réunion auprès des distributeurs, et (iii) le niveau de marge élevé pratiqué par la RDR, qui lui permet de diminuer ses prix tout en réalisant des marges significatives excluent l’existence d’un désavantage concurrentiel.

Au regard de ces éléments, l’Autorité conclut que la discrimination tarifaire pratiquée n’entrave pas la position concurrentielle de la saisissante et ne saurait être regardée comme une distorsion de concurrence.

IV. Le verrouillage d’un marché peu contestable par TOI

Par le second grief notifié, il est reproché à TOI d’avoir bloqué les possibilités de dénoncer le contrat d’approvisionnement conclu avec les distilleries induisant un verrouillage du marché de la mélasse produite à partir de canne à sucre cultivée à La Réunion à destination des distilleries locales via (i) une clause d’indemnité de sortie réciproque et (ii) une clause d’interdiction de revente de mélasse pour les distilleries (pt. 259).

La clause d’indemnité de sortie prévoyait une reconduction tacite du contrat par période de 5 ans, un préavis de 3 ans pour la dénonciation du contrat, qui engendrerait aussi le paiement d’une indemnité de 5 millions d’euros (même si la période de préavis est respectée), ce qui représente entre 1,4 et 3,5 fois la valeur des achats annuels de mélasse des deux distilleries entre 2011 et 2019 (§ 278).

Selon l’ADLC, il résulte de la clause d’indemnité de sortie un effet restrictif de concurrence par le verrouillage des possibilités de sortie des distilleries, et la réduction excessive de leur pouvoir de négociation avec TOI (pt. 292).

La deuxième clause incriminée vise à interdire les distilleries de revendre la mélasse sur le marché réunionnais, exception faite pour les ventes entre les distilleries elles-mêmes. L’ADLC retient, s’agissant de cette clause, qu’il en ressort un effet restrictif de concurrence par la limitation des débouchés des distilleries. La clause d’interdiction de revente exclut en effet la revente des surplus de mélasse à la troisième distillerie Isautier, à une nouvelle distillerie qui entrerait sur le marché ou à d’autres acheteurs réunionnais (par exemple, les éleveurs). Par ailleurs, même si les deux distilleries gardent la capacité d’exporter leur surplus de mélasse, cette opération n’est pas économiquement intéressante en raison des coûts de transports importants (pt. 290).

Rejetant le bénéfice de l’exemption individuelle et constatant que la pratique revêt « un degré certain de gravité, et ce d’autant qu’elle a été mise en œuvre par une entreprise en situation de quasi-monopole » (pt. 331), l’Autorité sanctionne TOI et les sucreries à une sanction pécuniaire de 750 000 euros.

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En Allemagne

Les nouvelles lignes directrices sur l’évaluation des sanctions du Bundeskartellamt

Après la 10e réforme du GWB15, le Bundeskartellamt (BKartA) a publié ses nouvelles lignes directrices sur l’évaluation des sanctions16 le 11 octobre 202117, portant sur la méthode de calcul de la sanction (I) et la prise en compte des programmes de compliance (II).

I. Un nouveau mode de calcul de sanctions basé sur le chiffre d’affaires lié à l’infraction

L’autorité a présenté une nouvelle méthode de calcul qui détermine un montant de base en fonction de la valeur des ventes. Ce montant de base est défini en fonction d’un pourcentage du chiffre d’affaires lié à l’infraction, lui-même défini en fonction du chiffre d’affaires global du groupe (plus le chiffre d’affaires global est important, plus le pourcentage retenu est élevé18. Ce montant de base fait ensuite l’objet de majorations ou de réductions en fonction de la gravité de l’infraction.

Avec ce nouveau mode de calcul, il est possible que les sanctions pour les grandes entreprises soient plus importantes que pour les plus petites entreprises. Toutefois, dans l’ensemble, le BKartA estime que ces nouveaux critères ne modifieront pas sensiblement le niveau des amendes.

II. La prise en compte des programmes de « Compliance » avant et après l’infraction – regards croisés avec la France

Les lignes directrices sur le calcul de la sanction intègrent également un nouveau critère : l’existence d’un programme de conformité adapté et efficace au sein de l’entreprise avant l’infraction19.

Le BKartA précise que ce type de programme n’entrainera une réduction de la sanction que si :

  • il a permis de découvrir et de dénoncer l’infraction, ou si
  • l’auteur de l’infraction (hors le cas d’un cadre dirigeant) avait délibérément et par dissimulation contourné les règles de conformité existantes afin de pouvoir commettre l’infraction .

Outre les systèmes de conformité mis en place avant l’infraction, les mesures prises par l’entreprise après l’infraction afin d’éviter toute récidive jouent également un rôle dans la détermination de la sanction.

La prise en compte des programmes de conformité par le législateur et le BKartA montre l’importance croissante de la « Compliance » en droit de la concurrence allemand, à mettre en perspective avec le droit français.

En droit français, l’ADLC donnait déjà en 2012 une grande importance à ces programmes en publiant un document-cadre les concernant20. Dans ce document, l’Autorité expliquait qu’une entreprise auteur d’une infraction pourrait se voir accorder une réduction de la sanction encourue dans le cadre d’une procédure de non-contestation de griefs et dans le cas où cette dernière s’oblige à établir un programme de conformité efficace. Néanmoins, l’Autorité a retiré ce projet en 2017, jugeant qu’un programme de conformité devrait être un « standard » chez les entreprises sans pour autant justifier une réduction d’amende. En 2021, l’ADLC a publié un nouveau document-cadre qui reprend les principes du communiqué de 2012 sans annoncer concrètement que l’existence d’un programme de conformité pourra mener à une réduction d’amende. Ce document est actuellement soumis à la consultation publique21.

L’approche récente du BKartA, à l’inverse de l’approche française, permettra peut-être de démontrer l’effet incitatif pour les entreprises d’établir des programmes de conformité et conduira peut-être à réduire le nombre d’infractions.  Nonobstant son effet concret sur une amende imposée par une autorité de la concurrence, il faut en effet retenir que l’objectif principal d’un programme de conformité reste d’éviter les risques d’infractions.

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Le droit allemand inspire le droit suisse qui révise sa loi sur les cartels et introduit le concept de pouvoir de marché relatif

La Suisse vient de réformer sa loi sur les cartels22. Les changements entreront en vigueur le 1er janvier 2022. La réforme concerne le champ d’application des règles relatives à l’abus de position dominante. Ces règles, qui ne s’appliquaient jusqu’à présent qu’aux entreprises ayant une position dominante, entendue de manière absolue, s’appliqueront désormais également aux entreprises qui ont un pouvoir sur le marché considéré comme supérieur par rapport à d’autres entreprises. Cette réforme permet d’introduire le concept de pouvoir de marché relatif dans la loi sur les cartels suisse.

I. Le pouvoir de marché relatif : un concept déjà connu et appliqué dans plusieurs pays européens

Ce concept existe déjà dans d’autres systèmes juridiques, notamment en droit allemand dans le § 20 de la loi contre les restrictions de concurrence (GWB23). Cette disposition a d’ailleurs été récemment modifiée dans le cadre de la 10ème réforme du GWB intervenue début 2021. Auparavant, le pouvoir de marché relatif ne pouvait exister que vis-à-vis des petites et moyennes entreprises. Le législateur allemand a décidé de lever cette limitation, car la pratique a montré que les grandes entreprises peuvent également se trouver dans un lien de dépendance.

Le droit autrichien de la concurrence connaît également le concept de pouvoir de marché relatif. Depuis la dernière réforme de la loi en 2021, ce concept a été intégré dans le § 4a de la loi sur les cartels22 autrichienne afin de souligner son caractère indépendant du § 4 définissant les critères de dominance d’une entreprise. Dans le système autrichien, une entreprise détient un pouvoir de marché relatif si l’entreprise avec laquelle elle entretient une relation commerciale risquerait de subir des inconvénients économiques importants en cas de rupture de cette relation. Dans le même sens, un intermédiaire sur un marché numérique multifaces détient un pouvoir de marché relatif si ses partenaires potentiels dépendent de la création d’une relation commerciale avec lui.

En droit français, un concept similaire au pouvoir de marché relatif existe par le biais de la notion d’ « exploitation abusive de l’état de dépendance économique d’une entreprise cliente ou fournisseur » de l’art. L. 420-2 al. 2 du Code du commerce. La loi mentionne au titre des abus qu’une telle relation de dépendance peut faire naître, entre autres, les refus de vente ou des traitements discriminatoires.

Au sein du droit européen de la concurrence, le concept de pouvoir de marché relatif n’a néanmoins pas encore trouvé sa place.

II. L’intégration du pouvoir de marché relatif dans la loi sur les cartels suisse

Pour revenir à la loi sur les cartels suisse, le pouvoir de marché relatif est désormais défini comme le fait pour une entreprise d’être tellement dépendante d’une autre entreprise qu’ il n’existe aucune alternative suffisante et raisonnable pour mener son activité. Ce n’est donc pas la situation globale sur le marché qui est pertinente, mais la relation contractuelle individuelle. Une telle dépendance peut survenir, par exemple, si une entreprise dépend pour sa propre activité de l’accès à certains produits ou services proposés par une autre entreprise, ou encore si elle ne peut pas se permettre de perdre un client spécifique avec un volume de commande particulièrement élevé, ou si elle a déjà fait des investissements importants dans une relation contractuelle spécifique (effet de « lock-in »).

Les règles sur l’abus de position dominante s’appliqueront désormais dans une telle configuration et non plus seulement lorsqu’une entreprise est en position dominante. En outre, la loi suisse a introduit un nouveau cas d’abus : la restriction de la possibilité d’acheter des biens à l’étranger aux conditions applicables dans le pays étranger. De cette manière, le législateur crée de facto un droit de s’approvisionner à l’étranger pour contrecarrer les disparités tarifaires résultant du cloisonnement des marchés. Ce point constituait une préoccupation de « l’initiative pour des prix équitables »24, lancée en 2016 en Suisse, qui visait à réduire les prix particulièrement élevés.

La violation des règles relatives à l’abus de position dominante en Suisse peut être sanctionnée par une amende pouvant aller jusqu’à 10 % du chiffre d’affaires réalisé par l’entreprise en Suisse au cours des trois derniers exercices. Dans le cas des entreprises qui n’ont qu’un pouvoir de marché relatif, cette amende ne serait appliquée qu’en cas de récidive. Cette condition découle du fait que le législateur suisse estime « qu’une entreprise ayant un pouvoir de marché relatif est en effet moins à même d’évaluer si une autre entreprise dépend d’elle pour un bien ou un service donné qu’une entreprise ayant une position dominante »25. L’application d’une sanction directe serait donc démesurée et éventuellement incompatible avec le principe de la légalité26. En outre, le législateur a considéré qu’un abus de pouvoir de marché relatif n’aurait, dans la plupart des cas pas d’importance réelle pour l’économie suisse, mais seulement dans les relations entre deux parties individuelles. La protection de ces intérêts privés devrait davantage être poursuivie par la voie du droit civil, la voie du droit public étant réservée à la protection de l’intérêt public pour une concurrence efficace27.

Contrairement à la Suisse, la France, l’Allemagne et l’Autriche sanctionnent l’infraction dès sa première commission, la récidive étant un facteur aggravant.

III. L’infraction d’abus de pouvoir de marché relatif : sanction civile ou sanction administrative ?

L’abus de pouvoir de marché relatif est conçu, en droit suisse, à la fois comme un instrument de sanction d’une infraction individuelle dans des relations privées relevant d’une procédure civile, mais également – en cas de récidive – comme un outil de régulation du marché poursuivi par la voie du droit administratif.

Du côté du droit allemand, comme en droit suisse, le concept de pouvoir de marché relatif sert également à poursuivre un double objectif : la protection de la concurrence en tant qu’institution ainsi que la protection des intérêts individuels de victimes d’un abus de pouvoir de marché relatif. En limitant (dans la version précédente du GWB) la liste des victimes d’abus de pouvoir de marché relatif aux petites et moyennes entreprises, le législateur allemand n’avait néanmoins pas eu à cœur de protéger les TPE et PME (« Mittelstandsunternehmen ») de façon individuelle, mais de limiter la portée de la clause aux situations où un abus de pouvoir de marché relatif est susceptible d’avoir lieu. Lors de la 10ème réforme du GWB, il a élargi le champ d’applicabilité à toutes les entreprises, en prenant en compte le fait que ce ne sont plus typiquement les petites et moyennes entreprises qui en pâtissent.

Le droit français adopte un point de vue davantage concurrentiel sur ce point : Il exige, pour qualifier l’abus de dépendance économique, la preuve d’effets (actuels ou potentiels) sur le fonctionnement ou la structure de la concurrence. Dans ce point de vue, l’infraction française poursuit d’abord un objectif de régulation de la concurrence plutôt que l’encadrement des relations privées entre entreprises.

Contrairement au droit suisse, les amendes fixées en droit allemand et en droit autrichien peuvent aller jusqu’à 10 % du chiffre d’affaires mondial réalisé par l’entreprise pendant l’exercice précédent la décision de l’autorité. En droit français, l’ADLC ne se base pas sur l’exercice précédent sa décision, mais sur l’exercice dans lequel l’entreprise a réalisé son chiffre d’affaires le plus élevé depuis la mise en œuvre de l’infraction.

L’autorité de la concurrence suisse28 a annoncé qu’elle se saisira à l’avenir des cas d’abus de pouvoir de marché relatif. Par ailleurs, les entreprises qui souhaitent prendre des mesures contre de tels abus peuvent également faire appel au juge civil, qui est soumis à une obligation de consulter l’avis de l’autorité de la concurrence suisse.

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  1. Article 16, § 1, du règlement n°1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité []
  2. Règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (ci-après le « Règlement sur le contrôle des concentrations » ou « Règlement n°139/2004 » []
  3. Communiqué de presse de la Commission européenne, 20 avril 2021, MEX/21/1846 https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/mex_21_1846 []
  4. Communiqué de presse de la Commission européenne du 22 juillet 2021, IP/21/3844 []
  5. Article 22 §4 du Règlement n°139/2004 []
  6. 15 décisions de sanction sur le fondement de l’article 14 du Règlement n°139/2004 ou du Règlement n°4064/89 entre 1990 et la fin octobre 2021, dont 6 pour du gun-jumping. []
  7. Communiqué de presse de la Commission européenne du 20 août 2021, IP/21/4322 []
  8. Orientations de la Commission concernant l’application du mécanisme de renvoi établi à l’article 22 du règlement sur les concentrations à certaines catégories d’affaires (2021/C 113/01), 31/03/2021, §21 []
  9. Pt. 174 []
  10. Règlement (CE) N° 110/2008 du Parlement européen et du Conseil du 15 janvier 2008 concernant la définition, la désignation, la présentation, l’étiquetage et la protection des indications géographiques des boissons spiritueuses et abrogeant le règlement (CEE) n° 1576/89 du Conseil, annexe II, paragraphe 1 (JOUEL 39, p. 16). []
  11. Pt 147 et suiv. de la décision n° n° 21-D-25 du 2 novembre 2021 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de l’approvisionnement en mélasse à La Réunion []
  12. Ex : Décisions de l’Autorité de la concurrence, n°14-D-06 du 8 juillet 2014, n°18-D-17 du 20 septembre 2018 []
  13. Art. L.420-4 du code de commerce []
  14. Les parts de marché de Charrette à la Réunion sont passées de 91 % en 2013 à 85 % en 2019 (point 234 []
  15. Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen – Loi contre les restrictions de concurrence. La réforme est entrée en vigueur le 19 janvier 2021. Pour en savoir plus, voir nos News du 7 mai 2021. []
  16. Leitlinien für die Bußgeldzumessung in Kartellordnungswidrigkeitenverfahren. []
  17. Voir le communiqué de presse (en anglais) du BKartA du 11 octobre 2021. []
  18. Par exemple : CA global entre 100 mio. euros et 1 mrd. euros → volume du CA = 15 à 20 % du CA lié à l’infraction ; CA global entre 10 mrd. euros et 100 mrd. euros → volume du CA = 25 à 30 % du CA lié à l’infraction.  À noter que le montant obtenu ne peut en tout état de cause pas dépasser 5% du chiffre d’affaires global du groupe de l’entreprise réalisé dans l’année précédant la décision du BKartA. []
  19. Sur la base des critères énoncés dans le § 81 d al. 1 (2) du GWB []
  20. Voir le communiqué de presse de l’ADLC du 9 février 2012. []
  21. Cette consultation publique est ouverte jusqu’au 10 décembre 2021. []
  22. Kartellgesetz [] []
  23. Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen []
  24. https://www.prix-equitables.ch/fran%C3%A7ais/actualit%C3%A9 []
  25. Message du Conseil fédéral suisse du 29 mai 2019, FF 2019, 4665, 4735 []
  26. Message du Conseil fédéral suisse du 29 mai 2019, FF 2019, 4665, 4709 []
  27. Message du Conseil fédéral suisse du 29 mai 2019, FF 2019, 4665, 4701 []
  28. Wettbewerbskommission []