Hertslet Wolfer & Heintz - Avocats & Rechtsandwälte

Concurrence Distribution Consommation n°6/2018

 Distribution sélective et Internet : l’affaire Stihl 

L’Autorité de la Concurrence vient de rendre une décision importante le 24 octobre 2018 qui s’inscrit dans la droite ligne de la jurisprudence Coty de la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) du 6 décembre 2017 qui avait validé les clauses des contrats de distribution sélective interdisant la vente de produits de luxe sur les plateformes opérant de façon visible, du type Amazon.

L’apport de la décision de l’ADLC consiste à appliquer cette jurisprudence au-delà des produits de luxe à du matériel de motoculture ici de marque Stihl ou Viking (notamment tronçonneuses, tailles-haies, souffleurs, tondeuses à gazon).

L’Autorité précise que la validité d’une telle clause s’applique non seulement aux produits dangereux du type tronçonneuse mais plus généralement aux autres produits, considérant qu’une telle interdiction permet de « garantir que les produits en cause sont uniquement vendus par des distributeurs agréés et donc de s’assurer de leur provenance ainsi que de l’absence ce contrefaçon ou de malfaçon ».

Cette décision est conforme à l’interprétation qu’avait faite la Commission de la décision Coty qui avait considéré, dans une communication, que cette décision ne devait pas être cantonnée aux produits de luxe.

Il s’agit d’une confirmation heureuse qui renforce la solidité des réseaux de distribution sélective.

La décision aborde également la problématique des restrictions que le fournisseur peut imposer à ses distributeurs en cas de vente sur Internet.

Dans cette affaire, la société Stihl avait imposé à son réseau, pour des raisons de sécurité, une prise en main des matériels dangereux, ce qui impliquait, qu’après la vente sur Internet, le consommateur se rende au magasin pour prendre possession du produit après mise en main ou bien que le distributeur livre à domicile la machine et procède à cette démonstration.

L’Autorité a considéré que, « de facto », ces exigences s’analysaient en une interdiction de la vente de ces produits sur Internet.

L’Autorité a considéré que cette interdiction constituait une restriction de concurrence car elle était, selon elle, ni proportionnée ni nécessaire. La question est intéressante car la société Stihl invoquait la dangerosité intrinsèque des produits pour légitimer l’impératif de prise en main préalable à l’utilisation.

L’Autorité considère que cette obligation, si elle peut apparaitre utile, n’était pas nécessaire à l’objectif poursuivi et s’appuie notamment sur le fait que la réglementation n’impose pas cette prise en main, que les concurrents n’y recourent pas et que les GSB n’y procèderaient pas. Dès lors, l’Autorité a considéré que la pratique limitait la concurrence par les prix, conduisait à reconstituer des zones de chalandise physiques et par voie de conséquence réduisait la concurrence sur le marché considéré.

Compte-tenu de la nature de la restriction, elle ne pouvait bénéficier d’une exemption par catégorie, par application de l’article 4c du règlement 330/2010 et elle ne pouvait par ailleurs bénéficier d’une exemption individuelle puisque, selon l’Autorité, les précautions d’utilisation qui figurent dans les notices sont suffisantes et que le conseil du revendeur, s’il peut être utile, n’est pas absolument nécessaire.

Selon l’Autorité, la nécessité de la mesure n’aurait pas été démontrée puisque Stihl n’était pas en mesure de justifier que le taux d’accidents, du fait de cette précaution, serait moindre avec ses machines que celles de ses concurrents qui n’auraient pas recours à cette mise en main.

Compte-tenu de l’incertitude juridique qui régnait sur ces questions, dans la mesure où l’arrêt Pierre Fabre du 29 octobre 2008, laissait ouverte la question des produits dangereux et compte-tenu de la structure du marché, qui n’a été affecté que de façon limité compte-tenu des ventes en ligne propres à ce secteur et du nombre d’acteurs, l’ADLC a prononcé une sanction de 7 millions d’euros. La Cour d’appel avait, de son côté, été bien moins sévère dans l’affaire Bang & Olufsen (10.000 € !).

L’Autorité de la Concurrence n’exclut pas, par principe, des mesures de restrictions liées à la dangerosité des produits, mais apprécie, au cas par cas, les intérêts en présence.

D’autres Autorités de Concurrence ont été amenées à ne pas s’opposer au système mis en place par Stihl. L’Autorité ne retient cette circonstance ni dans son appréciation de la restriction ni dans celle de la sanction.

 La mort du gratuit

La question est passée presque inaperçue dans les débats de la loi Agriculture et Alimentation issue des Etats généraux de l’Alimentation votée le 2 octobre 2018.

Il ne sera plus possible d’utiliser le mot « gratuit » sur les emballages des produits alimentaires et sur les tracts les concernant.

Dès l’entrée en vigueur de la loi, les opérations promotionnelles de ce type seront illégales.

Attention donc aux opérations déjà lancées et aux stocks de produits revêtus de la mention « gratuit » ou aux catalogues sous presse…

On ne peut que regretter cette mesure qui complexifie encore le droit sans rien résoudre et qui ne constitue qu’une mesure dont l’objectif se résout à un effet d’annonce.

Qu’on en juge : le terme gratuit est interdit mais rien n’empêche d’utiliser le mot « gratos », « gratis » ou tout autre terme qui pourrait désigner la gratuité.

Le projet de loi dans sa version du 30 mai 2018 prohibait en effet l’emploi des synonymes et des dérivés de « gratuit ». Cette précision a disparue dans la rédaction ultérieure.

Alors que le gouvernement souhaite par ailleurs simplifier et rationaliser le texte du titre IV du code de commerce relatif aux pratiques restrictives de concurrence, il complique en même temps inutilement le code de la consommation.

Dommage !

 Attention: en droit de la concurrence aussi un train peut en cacher un autre…ce que rappelle la Cour d’appel de Paris dans un arrêt du 12 septembre 2018
Cour d’appel de Paris, pôle 5, chambre 4, 12 septembre 2018 n°18/04914

Lorsqu’il existe des « préoccupations de concurrence », c’est-à-dire lorsqu’il existe des débuts de preuves sérieuses d’une pratique anticoncurrentielle, plutôt que de se livrer à une enquête longue, l’autorité de la concurrence peut préférer clôturer la procédure par des engagements que prend l’entreprise mise en cause de mettre un terme à certaines pratiques et éventuellement d’adopter des mesures correctrices. L’entreprise échappe alors aux sanctions.

Mais la procédure d’engagement devant l’autorité de la concurrence laisse entier le volet de la responsabilité civile auquel s’expose l’entreprise mise en cause à l’égard des tiers qui peuvent se prévaloir de la décision d’engagement pour étayer leur recours.

Tel est le cas dans le litige qui opposait le PMU à Betclic.

Par une décision du 12 septembre 2018 de la Cour d’appel de Paris, le GIE Pari Mutuel Urbain (PMU) a vu sa responsabilité civile mise en cause pour pratiques anticoncurrentielles, à la suite d’une décision d’engagements rendue par l’Autorité de la concurrence le 25 février 2014 (n°14-D04).

Dans cette affaire, l’Autorité de la concurrence avait été saisie par la société Betclic, spécialisée dans le secteur des jeux et des paris en ligne, qui estimait que le PMU détenait une position dominante sur le marché des paris hippiques « en dur », qu’il aurait utilisé pour entraver le développement des opérateurs alternatifs sur le marché des paris hippiques en ligne. A la suite des engagements pris par le PMU de séparer de façon effective sa masse unique des mises entre celles enregistrées sur son site internet et celles enregistrées dans son réseau de points de vente physiques, l’Autorité de la concurrence a rendu une décision d’engagements.

Devant les juridictions civiles, la société Betclic sollicitait la réparation du préjudice subi du fait de l’abus de position dominante de PMU donc elle s’estimait victime.

La Cour d’appel de Paris, confirmant le jugement rendu le 22 février 2018 par le TGI de Paris, considère que la responsabilité du PMU peut être engagée, même en l’absence de condamnation pour pratiques anticoncurrentielles :

• la Cour d’appel prend de soin de souligner que la décision d’engagements ni ne certifie la conformité au droit de la concurrence de la pratique visée, ni n’atteste de son caractère infractionnel audit droit, l’Autorité de la concurrence ne s’étant livrée qu’à une évaluation préliminaire de la situation concurrentielle.
• Néanmoins, la circonstance que la pratique visée ne soit pas prohibée explicitement par l’Autorité ne rend pas pour autant la répression impossible. C’est donc sur le terrain de la responsabilité civile de droit commun que le PMU peut voir sa responsabilité engagée. Il appartenait donc à son concurrent Betclic de démontrer l’existence d’une faute civile, d’un dommage et d’un lien de causalité.

S’agissant de la faute civile, elle est constituée par une infraction aux règles de la concurrence. A cet égard, la Cour d’appel retient que :

1. Si la décision d’engagements ne peut en général servir de fondement à la caractérisation d’un abus de position dominante, cette décision constituant dans la plupart des cas un simple commencement de preuve, il ne peut être exclu qu’elle y trouve des éléments suffisants en soi pour fonder la responsabilité de l’opérateur.

Or, l’Autorité a identifié des préoccupations de concurrence dans la mesure où la pratique de mutualisation des masses d’enjeux est susceptible d’avoir, sur le fonctionnement concurrentiel du marché des paris hippiques en ligne, un effet de captation de la demande, un effet d’entrave pour les nouveaux entrants doublés d’un effet d’éviction des opérateurs alternatifs déjà présents.

2. En outre, Betclic ne s’est pas contentée de reprendre la motivation de la décision d’engagements de l’Autorité, mais elle l’a assortie de plusieurs études économiques et de données statistiques du marché, notamment sur l’évolution du marché.

La Cour d’appel en conclut que la pratique de PMU de mutualisation des masses d’enjeux en dur et en ligne a eu pour objet et pour effet de pénaliser les opérateurs alternatifs du marché et d’empêcher l’entrée de nouveaux opérateurs. Cette faute anticoncurrentielle constitue également une faute civile.

Dès lors, si une décision d’engagements ne permet pas en soi de caractériser l’existence d’une faute civile, elle peut contenir les éléments de nature à rapporter la preuve de cette faute et permettre ainsi d’engager la responsabilité civile de l’entreprise mise en cause. Cette précision est essentielle pour les opérateurs économiques qui auraient pu voir, à tort, dans la prise d’engagements une cause d’exonération totale de leurs pratiques.

Pour le reste, la Cour ne disposant pas d’éléments suffisants pour évaluer le préjudice de Betclic, elle confirme la mesure d’expertise ordonnée par les premiers juges.

 Déséquilibre significatif : Le groupement coopératif Système U condamné à rembourser 77 millions d’euros à quatre de ses fournisseurs pour services de coopération commerciale fictifs

L’affaire a commencé en 2004 par une enquête menée par la DGCCRF portant sur l’examen d’un service de coopération commerciale facturé par la société Système U centrale nationale (« la société Système U ») à ses fournisseurs.

A l’issue de cette enquête, le Ministre chargé de l’économie avait estimé que le service intitulé « Action de construction et de diffusion du Tronc d’Assortiment Commun (TAC) » ne correspondait à aucun service commercial effectivement rendu. Il avait donc, en 2004, assigné la société Système U sur le fondement des articles L. 442-6, III et L. 442-6, I, 2 a) du Code de commerce en annulation des contrats de coopération commerciale conclus, à ce titre, avec les sociétés Danone, Nestlé, Yoplait et Lavazza, la cessation des pratiques illicites, la répétition des sommes indûment perçues ainsi que le paiement d’une amende civile.

14 ans plus tard, par une décision en date du 26 septembre 2018 (Cass. Com., 26 septembre 2018, n° 17-10.173), la Cour de cassation met fin à la procédure en confirmant en tous points l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris le 29 juin 2016 (CA Paris, Pôle 5, chambre 4, 29 juin 2016, n° 14/09786) qui avait prononcé la nullité des contrats de coopération commerciale conclus par Système U avec ses fournisseurs Danone, Nestlé, Yoplait et Lavazza, et également ordonné la cessation des pratiques et le remboursement au trésor public de 76.871.390,28 euros et l’avait condamné à une amende civile de 100.000 euros.

Dans sa décision, la Cour de cassation a rappelé que « le service donnant lieu à rémunération dans le cadre d’une convention de coopération commerciale doit être spécifique et aller au-delà des simples obligations résultant des opérations d’achats et de ventes, en donnant au fournisseur un avantage particulier de nature à faciliter la commercialisation de ses produits ».

En l’espèce, la Cour de cassation a estimé que :

• la définition du service TAC n’était pas précise, certains fournisseurs ignoraient son contenu exact et que certains magasins Système U ne le connaissaient pas et qu’il donnait lieu à des informations seulement orales, lors de quelques réunions annuelles ;
• s’agissant des services d’aide au positionnement des produits et d’incitation à la vente, les recommandations données par la société système U restaient très générales et ne prenaient pas en compte les spécificités locales, de sorte que c’étaient les fournisseurs qui assuraient ces tâches directement avec les magasins, leurs commerciaux se rendant fréquemment sur place ;
• le service TAC était donc fictif ;
• enfin, ni les attestations des fournisseurs et ni la progression du chiffre d’affaires réalisé par les fournisseurs sur les produits concernés n’étaient de nature à remettre en cause le constat de la fictivité du service TAC.

Cette décision souligne une fois encore l’importance du respect du cadre réglementaire relatif aux relations entre fournisseurs et distributeurs et plus particulièrement la nécessité de prévoir des rémunérations réelles et proportionnées.

    Déséquilibre significatif : le contrôle des prix par le juge est-il inconstitutionnel ?

Dans le cadre d’un litige opposant le Ministre de l’Economie à plusieurs sociétés du groupe Carrefour, la chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 27 septembre 2018 (Cass. Com, 27 septembre 2018, n° 18-40.028), a renvoyé une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) posée par le Tribunal de commerce de Paris au Conseil constitutionnel portant sur l’interprétation du déséquilibre significatif de l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce et la portée qui lui est accordée.

Le Conseil constitutionnel a déjà jugé en 2011 (décision n° 2010-85 du 13 janvier 2011) que l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce était conforme à la Constitution. Mais, à l’époque, le débat ne portait pas sur le contrôle du prix par le juge. Or, entretemps, la Cour de cassation avait précisé son interprétation de la notion de déséquilibre significatif dans un arrêt largement commenté, (voir newsletter hw&h du 19 juin 2017). La Cour de cassation a donc retenu qu’en l’espèce le caractère sérieux de la demande est motivé par « un changement de circonstance de droit » résultant de cet arrêt du 25 janvier 2017 (Cass. Com, 25 janvier 2017, n° 15-23.547).

Ainsi, le Conseil constitutionnel dira si l’article L. 442-6, I, 2° du Code tel qu’interprété par la Cour de cassation est conforme aux principes constitutionnels lorsque le Conseil répondra à la question suivante : « L’article L. 442-6, I, 2 du code de commerce qui, tel qu’il est désormais interprété par la Cour de cassation, permet au juge d’exercer un contrôle sur les prix, porte-t-il atteinte à la présomption d’innocence, au principe de légalité des délits et des peines, ainsi qu’à la liberté contractuelle et à la liberté d’entreprendre, respectivement garantis par les articles 8, 9, 2 et 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 reprises dans le préambule de la Constitution du 4 octobre 1958, ainsi qu’au principe d’égalité garanti par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 reprise dans le préambule de la Constitution du 4 octobre 1958 et de l’article 1er de la Constitution ? ».

Le Conseil constitutionnel a trois mois pour se prononcer dans cette affaire. Indirectement, en proposant de se pencher sur la disposition légale telle qu’interprétée par la Cour de cassation, n’est-il pas donné au Conseil constitutionnel l’occasion de se rapprocher du rôle d’une Cour suprême qui régulerait la jurisprudence de la Cour de cassation sous le filtre constitutionnel ?

Cette décision, très attendue par les acteurs économiques pour ses répercussions sur les relations commerciales et les négociations commerciales à venir aura peut-être un retentissement plus grand.

    Rupture brutale des relations commerciales établies : Les difficultés économiques ne permettent pas de s’affranchir d’un préavis écrit

La Cour de d’appel de Paris, dans un arrêt du 28 septembre 2018 (CA Paris, Pôle 5, chambre 11, 28 septembre 2018, n° 17/08310), a de nouveau appréhendé la question relative à la rupture brutale des relations commerciales établies et aux difficultés économiques rencontrées par une société qui met fin aux relations.

En l’espèce, depuis 2008 une agence de conseil en communication, l’agence WNP Agency, réalisait pour la marque de bijoux et d’accessoires de mode, la société AGATHA, des campagnes publicitaires et l’édition de catalogues.

A partir de juillet 2015, la société AGATHA n’a plus passé de commandes à la société WNP Agency et a réalisé une campagne d’affichage sans que la société WNP Agency n’ait été consultée ni informée ; le chiffre d’affaires avec la société AGATHA en 2015 a été en forte diminution par rapport à 2013.

La société AGATHA a justifié cette situation par le fait qu’elle aurait été confrontée à des difficultés financières à partir de juillet 2015, ce qui l’a conduit à réduire son budget de communication et à réaliser le catalogue de fin d’année 2015 en s’appuyant pour l’essentiel sur ses propres moyens pour effectuer les prestations précédemment effectuées par la société WNP Agency. La situation financière de la société AGATHA s’est d’ailleurs traduite par des retards de règlement des factures de la société WNP Agency.

Pour sa défense, la société AGATHA invoquait ainsi notamment une situation de « grave crise économique » et non une faute de sa part, indiquant qu’elle avait « subi un cas de force majeure compte tenu de ses difficultés financières qui lui permettaient de résilier sans préavis la relation d’affaires en étant exonérée de toute responsabilité ».

La Cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 28 septembre 2018, ne l’a pas entendu ainsi et a retenu la responsabilité de la société AGATHA pour rupture brutale sur le fondement de l’article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce.

Les difficultés financières de la société AGATHA ne constituaient pas en l’espèce un cas de force majeure l’exonérant de sa responsabilité sur le fondement de ce texte. Cette solution confirme sur ce point une jurisprudence antérieure (voir en ce sens : Cass. Com., 1er mars 2017, n° 15-12.785 : ne caractérise pas la force majeure les « difficultés économiques éprouvées »).

De plus, la Cour d’appel de Paris a rappelé l’impératif d’un préavis écrit, en ajoutant que : « Le moyen d’un cas de force majeure ou d’une inexécution contractuelle permettant de résilier sans préavis ne dispensant pas de la notification écrite de la rupture ».

Enfin, la Cour d’appel de Paris a retenu un préavis de 6 mois, pour une relation commerciale de 7 ans et une absence de dépendance économique, contrairement à la décision des premiers juges qui avait retenu un préavis de 3 mois notamment en tenant compte « de la situation financière difficile d’AGATHA ».

La crise ne justifie pas tout !

    Contrôle des concentrations : les expériences autrichienne et allemande

Par un communiqué du 7 juin 2018 faisant suite à une consultation publique ouverte en octobre 2017, l’Autorité de la concurrence a annoncé qu’elle écartait à ce stade l’idée d’instaurer un nouveau cas de contrôle des concentrations fondé sur la valeur de la transaction.

Ce cas de contrôle, envisagé par l’Autorité de la concurrence à la suite de son introduction en Allemagne et en Autriche, vise plus particulièrement les rachats d’entreprises numériques ou de high-tech qui peuvent conduire à de fortes valorisations pour des entreprises avec un faible chiffre d’affaires. On pense, à titre d’exemple, au rachat de WhatsApp par Facebook pour 19 milliards de dollars en 2014.

L’Autorité considère que ce nouveau cas de contrôle ne se justifie pas pour l’économie française dans la mesure où il ne concernerait en définitive qu’un nombre limité d’opérations problématiques et qu’il induirait une forte contrainte pour de nombreuses opérations de rapprochement ou rachat.

L’Autorité souligne néanmoins qu’elle suivra de près la mise en œuvre des dispositions adoptées en Allemagne et en Autriche, afin d’en tirer tous les enseignements.

En effet, les droits allemand et autrichien ont instauré en 2017 ce cas de contrôle fondé sur la valeur de transaction (§ 35 Abs. 1a GWB en Allemagne et § 9 Abs. 4 KartG en Autriche), qui a fait l’objet d’un guide publié par les autorités de concurrence de ces deux pays en juillet 2018. Ainsi, en Allemagne et en Autriche, subsidiairement aux seuils de contrôles traditionnels, un rapprochement d’entreprises doit également être notifié si les critères suivants sont remplis :

1. le chiffre d’affaires mondial et le chiffre d’affaires réalisé sur le territoire national par les sociétés concernées par l’opération dépassent un certain seuil sans toutefois atteindre le seuil de contrôle traditionnel fondé uniquement sur le chiffre d’affaires de ces entreprises.
2. la valeur de la transaction envisagée dépasse 400 millions d’euros pour le droit allemand, et 200 millions d’euros pour le droit autrichien,
3. la société cible a des activités considérables sur le territoire national.

Selon les autorités allemandes et autrichiennes, le caractère « considérable » des activités de la société cible sur le territoire national ne s’apprécie pas nécessairement par son chiffre d’affaires, dans la mesure où celui-ci ne constitue pas toujours un critère pertinent pour évaluer la position sur le marché et le potentiel concurrentiel de la société cible.

En effet, dans le secteur du digital, le nombre d’utilisateurs du service proposé par l’entreprise cible ou la fréquence d’accès à son site internet au moment de la réalisation de l’opération sont des indicateurs plus pertinents. De même, lorsque l’entreprise cible intervient dans le secteur des nouvelles technologies et détient un potentiel d’innovation important, le nombre de personnes impliquées dans la recherche et le développement ou le nombre de brevets qu’elle détient peuvent constituer des indices utiles pour caractériser l’existence d’une activité considérable de l’entreprise cible sur le territoire national.

A noter que ce nouveau cas de contrôle des concentrations fera l’objet de nouvelles discussions dans les mois à venir, puisque la Commission européenne a annoncé qu’un document de travail concernant les seuils en valeur de transaction sera prochainement publié. Affaire à suivre donc…