Concurrence Distribution Consommation – n°1/2018
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Lancement d’une lettre d’actualité concurrence – distribution – consommation
L’ensemble du cabinet HWH vous souhaite une très belle année 2018 et profite de cette nouvelle année pour lancer une lettre d’actualité thématique concurrence – distribution – consommation.
Virginie Beaumenier prend la direction de la DGCCRF
Virginie Beaumenier est une spécialiste des questions de consommation et de concurrence et succède ainsi à Nathalie Homobono qui dirigeait cette direction de Bercy depuis 2009.
Passée au cabinet de Laurent Fabius lorsqu’il était ministre des finances pour chapeauter les questions relevant de la DGCCRF, Virginie Beaumenier a ensuite été sous-directrice à la DGCCRF puis Rapporteur général à l’Autorité de la concurrence pendant 7 ans. Par la suite, elle avait rejoint temporairement la direction des finances publiques de Bercy.
Elle devra s’attaquer sans tarder aux dossiers médiatiques sur les fraudes dans le secteur industriel (Dieselgate) et alimentaire (Lactalis), ainsi qu’à la réforme du Titre IV du Livre IV du Code de commerce sur les pratiques restrictives de la concurrence, et l’adaptation de sa direction aux réformes prévues par le gouvernement.
Parution de la nouvelle édition de « Droit de la distribution » avec la participation de Dominique Heintz
La 4ème édition de l’ouvrage « Droit de la distribution » réalisé conjointement par Marie Malaurie Vignal et Dominique Heintz paraît en janvier 2018 aux éditions Sirey. Dominique Heintz se concentre plus particulièrement sur les développements relatifs au droit allemand de la distribution pour apporter un éclairage comparatiste à l’ouvrage.
Affaire COTY : La distribution sélective à l’heure des plateformes Internet
Le 6 décembre dernier, la Cour de Justice de l’Union Européenne (« CJUE ») a rendu un arrêt particulièrement attendu. Par cet arrêt, la CJUE a répondu à une question préjudicielle que lui avait posée l’OLG Frankfurt am Main le 19 avril 2016 concernant le réseau de distribution sélective de la société Coty Germany.
En synthèse, la question portait sur le point de savoir quelles conditions une tête de réseau de distribution sélective pouvait poser à la commercialisation par ses distributeurs agréés de ses produits sur les plateformes de vente en ligne, les fameuses « marketplaces ». Les fournisseurs contraints par l’article 4 du Règlement 330/2010 d’accepter que les membres de leur réseau de distribution sélective puissent revendre sur Internet, devaient-ils également nécessairement accepter que ces mêmes distributeurs aient recours à un tiers, à savoir une plateforme, sans poser de condition supplémentaire?
La société Coty Germany estimait de son côté qu’elle était fondée à répondre non à cette question et à interdire à ses distributeurs de recourir « de manière visible » à des plateformes tierces, afin de protéger l’image de luxe de ses produits.
La Parfümerie Akzente, l’un de ses distributeurs depuis de nombreuses années, lui déniait ce droit d’interdire, refusant de renoncer à recourir à la plateforme « amazon.de ».
Par son arrêt du 6 décembre 2017, la CJUE a fait droit aux arguments de Coty Germany, au terme d’un arrêt dans lequel elle a pris soin de distinguer le cas d’espèce de l’affaire Pierre Fabre Dermo-Cosmétique du 13 octobre 2011.
Il résulte ainsi de l’arrêt rendu :
– qu’un système de distribution sélective de produits de luxe tel que celui mis en place par Coty Germany est conforme à l’article 101§1 TFUE pour autant que ses critères qualitatifs soient objectifs, nécessaires, fixés de manière uniforme et appliqués de façon non discriminatoire ;
– qu’une clause peut interdire aux distributeurs agréés de « recourir de manière visible à des plateformes tierces pour la vente sur Internet des produits contractuels, dès lors que cette clause vise à préserver l’image de luxe desdits produits, qu’elle est fixée d’une manière uniforme et appliquée d’une façon non discriminatoire, et qu’elle est proportionnée au regard de l’objectif poursuivi », en conformité avec l’article 101§1 TFUE ;
– enfin, que l’article 4 du Règlement n°330/2010 ne s’oppose pas non plus à cette interdiction « dans des circonstances telles que celles en cause au principal », dans la mesure où celle-ci ne s’apparente ni à une restriction de clientèle, ni à une restriction des ventes passives aux utilisateurs finals.
Certes, toutes les questions ne sont pas résolues et l’on attend avec impatience de prochaines décisions pour y répondre : que doit-on entendre par l’expression « de manière visible » ? Quid des têtes de réseau de distribution sélective pour des produits autres que des produits de luxe, comme les produits techniques, par exemple ?
Il reste que les têtes de réseau, dont les réticences à la revente sur Internet ont jusqu’ici toujours été considérées avec une relative sévérité par la CJUE, ne peuvent que se réjouir de l’arrêt rendu.
Affaire BRENNTAG : l’Autorité de la concurrence impose solidairement à BRENNTAG SA et sa maison mère BRENNTAG AG une amende de 30 millions d’euros pour obstruction à l’enquête menée par les services d’instruction de l’Autorité
C’est la première fois que l’Autorité de la concurrence fait application de l’article L.464-2.V du Code de commerce qui lui permet d’imposer une amende pouvant aller jusqu’à 1% du chiffre d’affaires mondial d’une entreprise qui fait obstruction à l’instruction, notamment en omettant de répondre aux demandes de renseignement des services d’instruction de l’Autorité ou en fournissant des réponses incomplètes.
Si l’amende prononcée représente environ 0.29% du chiffre d’affaires consolidé du groupe, elle représente néanmoins plus de 8% du chiffre d’affaires réalisé par l’entreprise en France. L’Autorité a donc indéniablement voulu envoyer un message fort aux entreprises. Quiconque s’oppose à l’enquête des services d’instructions de l’Autorité, s’expose à un risque de lourde sanction financière.
L’Autorité a clairement exprimé dans cette décision sa volonté de prononcer une amende dissuasive afin que les entreprises n’estiment pas avantageux de faire obstacle à l’instruction et de se prémunir ainsi contre tout risque de sanction au fond.
Si le message envoyé aux entreprises est clair, la décision soulève néanmoins quelques interrogations.
En effet, l’enquête menée par les services d’instruction de l’Autorité a été particulièrement laborieuse. Si l’affaire a débuté par une plainte devant la DGCCRF en 2001, le Conseil de la concurrence, ancêtre de l’Autorité, n’a rendu une décision de non-lieu que le 6 juin 2006, qui a été annulée le 13 mars 2007 par la Cour d’appel de Paris qui a renvoyé le dossier aux services d’instruction de l’Autorité. Or, il a fallu attendre juin et juillet 2012, soit plus de 5 années, pour que les services d’instruction envoient 4 demandes d’informations à Brenntag sur ses pratiques commerciales de 1998 à 2012. Sans réponse de sa part, les services d’instruction ont encore patienté 2 années avant de la relancer en juillet et novembre 2014. Fin 2014, Brenntag a apporté des réponses partielles aux services d’instruction et uniquement pour les années les plus récentes. Devant ces réponses incomplètes, les services d’instruction ont fait en octobre 2015 de nouvelles demandes d’informations portant sur les pièces comptables et commerciales de Brenntag de 1998 à 2012 afin de reconstituer eux-mêmes les informations initialement demandées en 2012. Brenntag a refusé de répondre à ces nouvelles demandes avançant l’indisponibilité des éléments demandés.
Ce n’est que le 31 janvier 2017 qu’un rapport d’obstruction a été notifié aux avocats de Brenntag.
S’il y a peu de doutes sur le fait que Brenntag n’a pas fait preuve de la plus grande diligence pour répondre aux demandes d’information de l’Autorité, il n’en demeure pas moins qu’on peut formuler les mêmes réserves sur l’enquête menée par les services d’instruction de l’Autorité.
Ce déséquilibre n’est pas anodin et a déjà pu être constaté dans d’autres dossiers à l’instruction devant l’Autorité. On ne peut que s’étonner qu’un dossier dorme dans les tiroirs de l’Autorité pendant de longues années, laissant croire aux entreprises en cause qu’il a pu être abandonné par les services d’instruction, avant d’être réactivé aussi mystérieusement qu’il fut délaissé.
La décision d’ouvrir une procédure de sanction pour obstruction est d’autant plus surprenante que les services d’instruction disposent de plusieurs outils prévus au Code de commerce pour obtenir des informations d’une entreprise (i) en menant des opérations de visite et saisies dans les locaux de l’entreprise dans les conditions prévues à l’article L.450-4 du Code de commerce ou à tout le moins (ii) en enjoignant sous astreinte à l’entreprise de lui communiquer les éléments en cause dans les conditions prévues à l’article L.464-2 du Code de commerce.
Ainsi, l’usage direct du pouvoir de sanction de l’Autorité accentue encore le déséquilibre qui transparaît de la décision adoptée.
Cela est d’autant plus criant dans cette affaire que les demandes d’informations des services d’instruction portaient sur de nombreux éléments (certains exigeant la reconstitution de données), indéniablement anciens (remontant à l’année 1998) et sur une durée particulièrement longue de 15 années !
Enfin, parmi les éléments demandés par les services d’instruction figuraient les « éléments techniques et économiques motivant les exclusivités éventuelles ». Les demandes d’informations dépassaient donc largement les simples demandes de documents et posaient légitimement la question du droit de l’entreprise de ne pas s’incriminer elle-même. Ces éléments ont été balayés d’un revers de la main par l’Autorité dans sa décision.
Il convient cependant de relever qu’à compter de 2015, les services d’instruction se sont astreints à proposer à Brenntag des méthodes alternatives afin reconstituer les informations initialement demandées. Les services d’instruction ont même proposé un rendez-vous avec le directeur commercial ou le comptable de Brenntag pour identifier les pièces pertinentes pour reconstituer les informations demandées. Ils se sont heurtés au refus pur et simple de l’entreprise.
Le défaut de communication des pièces comptables dont la conservation est pourtant imposée par le Code de commerce a emporté la décision de l’Autorité de sanctionner Brenntag.
On ignore encore si la décision a fait l’objet d’un appel devant la Cour d’appel de Paris.
Dans cette attente, on ne peut que recommander la plus grande prudence aux entreprises visées par les enquêtes des services d’instruction de l’Autorité qui attendent des entreprises en cause « une collaboration active et loyale à cette investigation ».
Autorité de la concurrence, Décision 17-D-27 du 21 décembre 2017 relative à des pratiques d’obstruction mises en œuvre par Brenntag.
Les Etats Généraux de l’alimentation
Sous la pression des agriculteurs et des industriels, le gouvernement s’apprête à réformer une nouvelle fois les règles relatives aux relations commerciales.
Cette fois, il s’agirait d’une approche sectorielle limitée aux produits alimentaires.
D’une part, il s’agit de renforcer la position des agriculteurs en favorisant les organisations de producteurs dans la même veine que la loi de modernisation de l’agriculture de 2010.
L’Autorité de la concurrence devrait être saisie pour avis de l’application du droit de la concurrence dans le secteur agricole et des lignes directrices spécifiques au secteur agricole sont annoncées afin d’éclairer les producteurs et leurs organisations sur la négociation collective des prix et des volumes.
Dans la négociation, il serait question de partir du prix du producteur, lequel ne pourrait pas pratiquer de prix inférieurs à un seuil économique intégrant les coûts de gestion de son exploitation.
D’autre part, la mesure phare concernerait une nouvelle réforme du seuil de revente à perte pour ces produits alimentaires en imposant aux distributeurs d’intégrer dans le prix de revente un coût de distribution de 10%. En outre, les actions promotionnelles seraient davantage encadrées pour les limiter en volume (25%) et en valeur (34%).
Cette réforme mise en place pour deux ans à titre expérimental laisse songeur.
D’abord, elle risque de déporter la guerre des prix que se livrent les enseignes sur d’autres catégories de produits. On peut aussi considérer que la marge forcée ainsi imposée aux distributeurs ouvre une brèche pour de nouveaux entrants qui ont eu du mal à pénétrer le marché français alimentaire jusqu’à présent en raison du niveau de prix bas.
En outre, elle est juridiquement incertaine dans la mesure où une nouvelle réforme de l’interdiction de la revente à perte soulèvera de nouveaux débats sur sa compatibilité avec la directive européenne 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs, d’harmonisation maximale. Rappelons que la loi belge comme la loi espagnole interdisant la revente à perte ont été jugées incompatibles avec la directive par la Cour de Justice de l’UE pour autant que la disposition en cause poursuivait des finalités tenant à la protection des consommateurs.
De nombreuses autres pistes sont avancées pour refonder le secteur.
On assiste donc et on assistera encore dans les mois qui viennent au développement d’un nouveau droit sectoriel spécifique aux produits alimentaires. Ce mouvement n’a pas échappé à une partie de la doctrine qui y consacre déjà des développements spécifiques dans les ouvrages de droit de la distribution.
Pour ne pas être en reste avec les gouvernements précédents, le même projet de loi prévoit d’autoriser le gouvernement à modifier le Titre IV du Livre IV du Code de commerce par voie d’ordonnance notamment pour supprimer les dispositions non appliquées ou qui font double emploi, clarifier les règles de facturation, modifier les dispositions relatives à la convention unique, refonder plus généralement l’article L.442-6 du Code de commerce, et plus particulièrement préciser les critères d’application notamment en matière de rupture brutale des relations commerciales établies. Il est également prévu de réécrire à droit constant l’ensemble des dispositions relatives au monde agricole pour retrouver de la lisibilité et de la cohérence.
Autant dire que tous les lobbyistes et les spécialistes vont être à nouveau sur le pont!
Nous fournirons davantage de précisions dans les semaines à venir.