Hertslet Wolfer & Heintz - Avocats & Rechtsandwälte

Concurrence Distribution Consommation n°4/2020

Renvoi par la Commission européenne à l’Autorité de la concurrence des opérations de rachat de 567 magasins Leader Price par Aldi et de Conforama France par Mobilux (But)

Dans deux décisions récentes, la Commission européenne a décidé de confier à l’Autorité de concurrence française (ADLC)- à la demande des parties – le contrôle du rachat de magasins Leader Price par Aldi et de Conforama par Mobilux (But). Malgré le fait que ces deux opérations aient une dimension européenne, la Commission européenne a considéré que l’ADLC française était la mieux placée pour étudier l’opération au regard notamment de l’impact national de ces opérations et « de son expérience pour examiner des opérations de concentration dans ce secteur »¹.

.

1. Détails sur les deux opérations

⤷ L’opération de rachat de magasins Leader Price par Aldi

Casino avait annoncé avoir cédé 567 magasins et 3 entrepôts à Aldi le 20 mars 2020 pour environ 735 millions d’euros.

Le groupe Casino, présent à l’international dans de très nombreux pays avec en tout plus de 12 100 magasins, détient notamment les enseignes Monoprix, Franprix, Naturalia, Vival et Spar ainsi que Leader Price, spécialisée dans le hard discount.

De son côté, Aldi, dont le siège est en Allemagne, est présent dans neuf pays et également actif dans le domaine du hard discount.

⤷ L’opération de rachat de Conforama par Mobilux (But)

L’enseigne Conforama fait l’objet d’une offre d’acquisition par Mobilux.

Mobilux exploite l’enseigne But sur le territoire français, pour la distribution au détail de produits d’ameublement, de décoration et d’électrodomestique en magasins physiques et sur internet.

L’enseigne Conforama est également spécialisée dans cette activité. Elle fait partie du groupe sud-africain Steinhoff, d’envergure internationale avec une quarantaine de marques et plus de 12 000 magasins répartis dans une trentaine de pays, lui aussi actif notamment dans la production et la distribution de meubles.

.

2. La procédure suivie dans les deux opérations

Au regard des entreprises concernées, les deux opérations de concentration, de dimension européenne, auraient dues être examinées par la Commission européenne.

Néanmoins les entreprises ont, dans le cadre des deux opérations, demandé le renvoi de celles-ci pour examen par l’ADLC sur le fondement de l’article 4 (4) du Règlement n° 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises.

Cet article prévoit en effet, au stade de la prénotification, la possibilité pour les entreprises concernées d’« informer la Commission, au moyen d’un mémoire motivé, que la concentration risque d’affecter de manière significative la concurrence sur un marché à l’intérieur d’un État membre qui présente toutes les caractéristiques d’un marché distinct et qu’elle doit par conséquent être examinée, en tout ou en partie, par cet État membre »².

Dans cette hypothèse de renvoi, si celui-ci est accordé par l’Etat membre en question – même tacitement³-, la notification auprès de la Commission européenne n’est pas nécessaire et le droit national sur le contrôle des concentrations s’applique alors. Il s’agit de noter qu’à ce jour, aucun Etat membre n’a refusé un renvoi parmi environ 175 demandes sur le fondement de l’article 4 (4) précité⁴.

Les entreprises concernées par les deux opérations doivent donc procéder à une notification de leur dossier auprès de l’autorité française.

Une fois ces opérations notifiées, l’Autorité aura 25 jours ouvrés à compter de leur notification, pour examiner ces opérations dans le cadre d’une première phase. Cette première phase pourra être étendue de 65 jours ouvrés dans le cadre d’une phase approfondie en cas d’existence d’un doute sérieux d’atteinte à la concurrence par l’opération.

.

3. Les différentes procédures de renvoi

Pour rappel, les opérations de concentration (fusion, acquisition, création d’entreprise commune etc.⁵) font souvent l’objet d’un contrôle ex ante du régulateur en fonction de certains critères.

Dans la plupart des pays de l’Union européenne, elles doivent être notifiées selon le principe du guichet unique, soit alternativement :

• A la Commission européenne, lorsque les seuils prévus à l’article 1^er du Règlement n° 139/20004 précité sont dépassés ; ou
• Si les seuils européens ne sont pas dépassés, aux autorités de concurrence de l’Etat membre qui est compétent pour contrôler la concentration. S’agissant de la France, l’ADLC est compétente pour examiner une concentration lorsque les seuils prévus à l’article L. 430-2 du Code de commerce sont dépassés.

Il existe toutefois des possibilités de « passerelles » entre la Commission européenne et les autorités nationales de concurrence. Ces renvois peuvent intervenir dans quatre hypothèses différentes :

• Le renvoi de la Commission européenne à un Etat membre à la demande des parties d’une concentration de dimension communautaire risquant d’affecter de manière significative la concurrence sur un marché à l’intérieur d’un État membre qui présente toutes les caractéristiques d’un marché distinct, prévu à l’article 4 (4) du Règlement n° 139/2004 mentionné ci-dessus ;
• Le renvoi, à la demande des parties, à la Commission européenne d’une concentration qui n’a pas de dimension communautaire et qui est susceptible d’être examinée en vertu du droit national de la concurrence d’au moins trois États membres, prévu à l’article 4 (5) du Règlement n° 139/2004. A ce jour, ce type de renvoi a été refusé par un des Etats membres concernés dans 7 affaires sur environ 375⁴ ;
• Le renvoi, à la demande d’un ou plusieurs Etats membres, à la Commission européenne d’une concentration sans dimension européenne mais qui affecte le commerce entre États membres et menace d’affecter de manière significative la concurrence sur le territoire du ou des États membres qui formulent cette demande, prévu par l’article 22 du Règlement n° 139/2004. Au total, la Commission européenne a refusé seulement 4 fois ce type de renvoi sur une quarantaine de demandes⁴ ;
• Le renvoi, à la demande de la Commission, d’une concentration notifiée aux autorités compétentes de l’État membre concerné prévu par l’article 9 du Règlement n° 139/2004. Ce renvoi s’effectue après qu’un Etat membre, de sa propre initiative ou sur invitation de la Commission, ait fait savoir à la Commission qu’une concentration menace d’affecter de manière significative la concurrence dans un marché à l’intérieur de cet État membre qui présente toutes les caractéristiques d’un marché distinct ou qu’une concentration affecte ce marché sans qu’il constitue une partie substantielle du marché commun. A ce jour, ce type de renvoi a fait l’objet de 15 refus de la part de la Commission sur plus d’une centaine de demandes⁴.

Il s’agit de noter que l’ADLC a, elle, déjà examiné plus d’une trentaine de renvois depuis 2009⁶, sous différentes bases juridiques.

.

L’Autorité de la concurrence se penche sur la pratique du shop-in-shop

Dans une décision en date du 1^er juillet, l’Autorité de la concurrence a jugé que le projet du Groupe Fnac-Darty visant au déploiement d’espaces de vente sous enseigne Darty dans 30 magasins Carrefour (projet de shop-in-shop) ne constituait pas une concentration contrôlable.

1. Le projet de shop-in-shop

Le groupe Fnac-Darty, qui s’était rapproché en 2016 par le rachat de Darty par Fnac⁷, a notifié à l’ADLC le 22 mai 2020 son projet de déployer des espaces de vente dédiés à la distribution au détail de produits électrodomestiques. Ces espaces de vente, dont l’activité est historiquement exercée par Darty, seraient exploités sous l’enseigne Darty dans une trentaine de magasins sous l’enseigne Carrefour.

Ce modèle du shop-in-shop (qui comporterait quelques différences avec les corners⁸) donne la possibilité de créer un espace de vente dédié à une marque au sein d’un point de vente d’une enseigne-hôte. S’agissant du projet visé par Fnac-Darty, « le partenariat s’apparentera à de la franchise, le personnel étant salarié par Carrefour. Sur le plan juridique il s’agit d’un « contrat d’exploitation exclusive⁹ ».

Ce modèle permettrait de contrer les phénomènes de visites des magasins par les consommateurs qui sont suivies d’achats en ligne (« showrooming ») et plus généralement la baisse de fréquentation des magasins de la grande distribution¹⁰.

.

2. Le contrôle des concentrations

Pour rappel, une opération de concentration (fusion, acquisition, prise de contrôle, création d’entreprise commune etc.¹¹) fait souvent l’objet d’un contrôle préventif « destiné à apprécier les effets concurrentiels de cette dernière sur la structure du marché concerné¹² ».

Ce contrôle ex ante du régulateur est provoqué en fonction de certains critères cumulatifs :

• L’opération doit être qualifiée de concentration au sens des articles L. 430-1 du Code de commerce et de l’article 3 du Règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises ; et
• L’opération doit franchir certains seuils de chiffre d’affaires, prévus à l’article L. 430-2 du Code de commerce ou à l’article 1 du règlement précité.

En l’espèce, l’ADLC a jugé que l’établissement d’espaces de vente dédiés sous enseigne Darty dans 30 magasins Carrefour ne constituait pas une concentration avec ces 30 magasins. De ce fait, l’opération n’était pas soumise à l’obligation de notification et au contrôle ex ante de l’ADLC.

Toutefois, l’opération reste soumise au droit commun et au contrôle ex post exercé par l’ADLC en matière de pratiques anticoncurrentielles, notamment au regard du risque d’échanges d’informations sensibles¹³.

Le groupe Fnac-Darty a d’ailleurs souligné dans un communiqué de presse que perdure « une incertitude quant à l’analyse de l’opération au regard du droit de la concurrence¹⁴ ».

Négociations commerciales : dépôt à l’Assemblée nationale d’une proposition de loi visant à rééquilibrer les relations entre distributeurs et fournisseurs

Le 30 juin 2020, une proposition de loi visant à rééquilibrer les relations entre la grande distribution et ses fournisseurs a été déposée à l’Assemblée nationale.

.

Cette proposition de loi a pour objectif premier la rémunération les agriculteurs au juste prix.

Depuis deux ans, la France a adopté des mesures fortes pour soutenir l’agriculture avec notamment les Etats Généraux de l’Alimentation lancés en juillet 2017 en réponse à la crise qu’a connue le secteur de l’agroalimentaire puis la loi dite « Egalim » du 30 octobre 2018 avec le relèvement du seuil de revente à perte, l’encadrement des promotions ou le recours possible en cas de prix abusivement bas.

La proposition de loi n° 3150 du 30 juin 2020 fait le constat que la loi « EGalim » a trop souvent été contournée et appelle à la responsabilité de la grande distribution et de ses fournisseurs afin d’éviter une aggravation de la « guerre des prix » et afin de soutenir les agriculteurs en France.

Cette proposition de loi s’inscrit dans la continuité du rapport établi le 25 septembre 2019 par la commission d’enquête sur la grande distribution et apporte un peu plus de protection aux industriels et davantage de contraintes juridiques sur les acteurs de la grande distribution en prévoyant :

 d’assujettir les accords relatifs à la fourniture de produits alimentaires sous marque de distributeur (MDD) au même formalisme contractuel que les produits de marque, en modifiant l’actuel article L. 441-7 du Code de commerce (article 1) ;

 d’encadrer la création de centrales d’achat et/ou de services et d’alliances à l’achat dès lors que la part de marché cumulée de ses membres paraît de nature à porter atteinte à la libre concurrence et à l’équilibre des relations commerciales sur le marché des produits alimentaires et non alimentaires. L’ADLC sera ainsi chargée de fixer un seuil correspondant aux parts de marchés cumulées au-delà duquel les rapprochements ne pourront être autorisés. Tout accord visant à la création de centrales d’achat ou de services ou d’alliances à l’achat devra obligatoirement être notifié à l’ADLC et la réalisation d’un tel accord ne pourra intervenir qu’après approbation préalable de l’Autorité comme en matière de concentration aujourd’hui (article 2).

 de modifier la rédaction de l’article L. 631-24 du code rural et de la pêche maritime afin de mettre en évidence l’obligation qui incombe aux interprofessions d’établir et de diffuser des indicateurs de coût de production (article 3).

 de créer un index, publié et actualisé mensuellement par l’Insee, permettant de modifier les prix parallèlement à son évolution et, en cas de variation importante, entraînant une renégociation obligatoire entre distributeurs et fournisseurs. Cet index tiendra notamment compte de l’évolution des matières premières agricoles et non-agricoles, des coûts de l’énergie, des coûts salariaux et des coûts résultant de la gestion d’une situation d’urgence sanitaire ou d’une catastrophe naturelle.

Le dispositif prévoit en outre qu’un tiers de confiance privé soit désigné par les industriels et la grande distribution pour s’assurer qu’en cas d’évolution favorable du prix entraînant une plus forte rémunération des industriels, cette évolution soit prise en compte dans les contrats amont de vente de produits agricoles (article 4).

 d’encadrer les conditions dans lesquelles les pénalités logistiques peuvent être infligées par un distributeur à un fournisseur. Selon le nouvel article proposé, les pénalités logistiques seront plafonnées, elles ne pourront pas dépasser un montant correspondant à un pourcentage du prix d’achat des produits concernés. Le nouvel article proposé prévoit également que seules les situations ayant entrainé des ruptures de stocks chez un distributeur pourront justifier de telles pénalités logistiques, la charge de la preuve du manquement pesant sur le distributeur. Enfin, le texte proposé prévoit également qu’aucune pénalité logistique ne pourra être infligée pendant la période où l’état d’urgence sanitaire est déclaré (article 5).

 de clarifier la notion de négociabilité du tarif, qui n’est pas remise en cause, mais qui devra être justifiée par des contreparties vérifiables et quantifiables, afin de garantir une juste proportionnalité entre d’une part les obligations et services consentis par les distributeurs et d’autre part les réductions de prix consenties par le fournisseur (article 6) ;

 de créer une obligation de préciser, dans la convention écrite conclue en France, tout service ou obligation relevant d’un accord avec des entités internationales liées directement ou indirectement au distributeur concerné, dès lors que ces obligations sont rattachables à des produits mis sur le marché dans une surface de vente du distributeur implantée en France (article 7) ;

 d’établir un barème des prix exigés pour les services de coopération commerciale. Le distributeur aura ainsi l’obligation de répertorier les services de coopération commerciale proposés aux fournisseurs, au niveau français comme international. Les distributeurs devront établir et communiquer un barème des prix exigés pour ces services. (article 8).

Cette proposition de loi sera vraisemblablement étudiée par l’Assemblée nationale à l’automne prochain. Elle devra convaincre le Parlement avant d’être adoptée.

.

Relations distributeurs-fournisseurs : les recommandations de la CEPC pour faire face à la crise sanitaire et à ses suites

Le 10 juillet 2020, la Commission d’examen des pratiques commerciales (« CEPC ») a publié sa recommandation n° 20-1 ayant pour objectif de rappeler « les principes juridiques et de promouvoir les bonnes pratiques qui doivent inspirer la relation commerciale et faciliter l’application des conventions annuelles ou pluri annuelles conclues au plus tard le 1^er mars 2020 entre les partenaires commerciaux et relavant des articles L. 441-3 et L. 441-4 du Code de commerce ».

Dans un premier temps, la CEPC rappelle les effets de la crise sanitaire sur les différents acteurs de la chaîne d’approvisionnement des produits de consommation.

Ensuite, elle rappelle la spécificité des conventions prévues aux articles L. 441-3 et L. 441-4 du Code de commerce ainsi que les mécanismes et fondements juridiques qui pourront être mis en œuvre par les parties en temps de crise sanitaire ou lors de ses suites pour l’exécution de ces conventions (tels que la bonne foi et la loyauté (art. 1104 c.civ.), la force majeure (art. 1218 c.civ.), l’imprévision  (art. 1195 c.civ.), l’exception d’inexécution (art. 1219 c.civ.) et l’exception pour risque d’inexécution (art. 1220 c.civ.).

Enfin, l’intérêt de cette recommandation réside dans la partie « recommandations » dans laquelle la CEPC formule un guide de bonnes pratiques autour de trois axes principaux en matière logistique (1), en matière commerciale (2) et en matière de médiation (3) que les partenaires commerciaux sont encouragés à privilégier afin de faciliter l’exécution des conventions écrites en cette période de sortie de crise sanitaire.

.

1. Les recommandations en matière logistique

La crise sanitaire a généré notamment de nombreux retards de livraison. La CEPC constate que dans de nombreux cas les distributeurs ont suspendu de leur propre initiative l’application des pénalités dès le début du confinement, conscients du caractère particulier lié au contexte de crise sanitaire.

La CEPC fait référence à sa recommandation n° 19-1 portant sur les bonnes pratiques en matière de pénalités logistiques dans laquelle elle a estimé qu’au titre des circonstances pouvant être éxonératoires de l’applicabilité des pénalités, figuraient les crises sanitaires.

Elle recommande « l’analyse proportionnée et la recherche avec discernement d’une solution amiable des dysfonctionnements liés à la crise sanitaire et des pénalités qui en découleraient conformément au point 1.3 de sa recommandation 19-1 précitée ».

Elle encourage les partenaires commerciaux à :

• ne pas revenir sur la suspension admise expressément depuis le début de la crise sanitaire et à constater leur annulation ;
• mettre ne place le plus rapidement possible des démarches de progrès spécifiques à la sortie de crise, en prenant en considération les éléments conjoncturels et la situation des fournisseurs et des distributeurs au cas par cas ;
• s’accorder sur un suivi individualisé des taux de service, en accompagnant le retour à une situation normale d’aménagements prenant en compte d’éventuelles variations de volumes dans les commandes ;
• assurer une transparence de l’information sur les éventuelles difficultés à honorer les commandes en mettant en place un mécanisme d’alerte dans un délai préalablement déterminé entre les partenaires commerciaux. Si les fournisseurs ne sont pas en mesure de livrer les produits commandés, cette information permet aux distributeurs de trouver des solutions alternatives pour leurs approvisionnements et de limiter ainsi l’impact à l’égard des consommateurs.

Ces recommandations invitent ainsi les parties à une application raisonnée des contrats et à favoriser le dialogue plutôt que d’exiger l’exécution des contrats sans prise en compte des circonstances.

.

2. Les recommandations en matière commerciale

La CEPC rappelle l’interdiction pour une partie de modifier unilatéralement et automatiquement le prix convenu et/ou les conditions contractuelles de vente et réitère son invitation au dialogue et à l’information réciproque.

Elle invite les parties « si elles le souhaitent […], au regard des effets de la crise sanitaire sur leur relation commerciale [à] procéder le cas échéant à une adaptation de certaines obligations pour l’avenir, dans le respect du principe de l’équilibre contractuel et de l’application éventuelle des mécanismes juridiques » énoncés précédemment (bonne foi et loyauté, force majeure, imprévision, exception d’inexécution et l’exception pour risque d’inexécution).

Les parties pourront donc adapter leur convention en cours d’exécution dès lors que l’équilibre contractuel a été bouleversé par des éléments extérieurs et imprévisibles, comme c’est le cas avec la crise sanitaire.

La CEPC formule ainsi les recommandations commerciales suivante :

• mettre en place des cadences équitables de livraisons par les fournisseurs à l’égard de tous clients afin de satisfaire l’intérêt général du secteur d’activité et les attentes des consommateurs, dans le respect du droit de la concurrence ;
• faire un retour à l’assortiment négocié pour l’exercice 2020 une priorité des opérateurs, en définissant les objectifs de présence en point de vente et les délais de mise en place ;
• réaliser le plan de lancement des innovations initialement prévu pour 2020 et l’adapter seulement en cas d’impossibilité (par exemple : saisonnalité des produits ou opérations commerciales) en essayant de reporter ce qui peut l’être sur le second semestre 2020 ;
• adapter le chiffre d’affaires prévisionnel s’il a été affecté par la crise sanitaire afin de respecter l’encadrement promotionnel en volumes (les opérations promotionnelles ne peuvent pas dépasser 25% des volumes exprimés en chiffre d’affaires annuel) ;
• adapter l’exécution des services rendus par le distributeur au fournisseur (tels que les services de coopération commerciale) ;
• adapter le plan promotionnel 2020 s’il est affecté par la crise sanitaire au regard de la faisabilité des opérations sur le second semestre 2020. Les modifications seront répercutées dans les contrats de mandat conclus à cet effet (par exemple : les NIP).

.

3. Le recours à la médiation recommandé

Enfin, la CEPC encourage les fournisseurs et distributeurs à entrer en voie de négociation bilatérale pour adapter autant que possible les accords 2020 aux conditions nées de la crise sanitaire et de ses suites. Elle rappelle ainsi que la négociation constitue à ce titre « une bonne pratique ».

Elle incite les parties à recourir aux techniques de règlement amiable des litiges, notamment celle de la médiation qui a l’avantage d’être confidentielle et qui est généralement plus rapide qu’un contentieux classique.

Même si les recommandations de la CEPC ne s’imposent ni aux entreprises, ni au juge, elles sont en pratique d’une grande importance car elles permettent aux acteurs du marché de se positionner sur des questions précises. Dès lors, il conviendra aux acteurs du marché de suivre ces recommandations.

.

.

1. https://www.autoritedelaconcurrence.fr/fr/communiques-de-presse/la-commission-europeenne-vient-de-renvoyer-lautorite-de-la-concurrence

   https://www.autoritedelaconcurrence.fr/fr/communiques-de-presse/la-commission-europeenne-vient-de-renvoyer-lautorite-de-la-concurrence-0 [↩]

2. Article 4(4) du Règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises [↩]
3. Un renvoi a par exemple été opéré, faute de réponse de l’Autorité française, pour l’Affaire M.7997 – STEINHOFF INTERNATIONAL / DARTY. Le rachat de Darty, initialement envisagé par le groupe Steinhoff a finalement été opéré par le groupe Fnac. L’opération a été autorisée par une décision de l’ADLC n°16-DCC-111 du 27 juillet 2016 relative à la prise de contrôle exclusif de Darty par la Fnac [↩]
4. https://ec.europa.eu/competition/mergers/statistics.pdf [↩] [↩] [↩] [↩]
5. Soit toutes les hypothèses de concentration relevées aux articles L. 430-1 du Code de commerce et l’article 3 du Règlement n° 139/2004 précité. [↩]

6. Récemment et sur le fondement de l’article 4 (4) du Règlement n° 139/2004, l’Autorité a accepté le renvoi de l’Affaire M.9040 – France Télévisions/Métropole Télévision/TF1/JV le 1^er mars 2019, de l’Affaire M.9128 – Vivalto Santé/Groupe Capio France le 3 octobre 2018 , ou encore de l’Affaire M.9068 – PREMIER TAX FREE / GLOBAL BLUE / JV le 31 juillet 2018 [↩]

7. Décision n° 16-DCC-111 du 27 juillet 2016 relative à la prise de contrôle exclusif de Darty par la Fnac [↩]
8. https://business.lesechos.fr/entrepreneurs/franchise/efra-00046883-shop-in-shop-ou-corner-quelles-differences-200479.php [↩]
9. https://www.lesechos.fr/industrie-services/conso-distribution/shop-in-shop-carrefour-et-fnac-darty-veulent-passer-a-la-vitesse-superieure-1150825 [↩]
10. https://www.lemonde.fr/economie/article/2019/03/29/la-mode-des-boutiques-dans-le-magasin-pour-faire-revenir-les-clients_5442993_3234.html [↩]
11. Soit toutes les hypothèses de concentration relevées aux articles L. 430-1 du Code de commerce et l’article 3 du Règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises [↩]
12. https://www.autoritedelaconcurrence.fr/fr/communiques-de-presse/le-projet-de-deployer-des-espaces-darty-au-sein-des-hypermarches-carrefour-ne [↩]
13. https://www.lsa-conso.fr/darty-va-pouvoir-deployer-ses-corners-dans-30-hypermarches-carrefour,353614 [↩]
14. http://www.fnacdarty.com/wp-content/uploads/2020/07/CP_Fnac-Darty-Carrefour-SiS-VDEF-1.pdf [↩]