Hertslet Wolfer & Heintz - Avocats & Rechtsandwälte

Concurrence Distribution Consommation n°1/2020

Toute l’équipe de hw&h vous souhaite une très bonne année 2020 et se réjouit de vous tenir informés de l’actualité au travers de ses newsletter.

Le programme de 2020 de l’ADLC met à l’honneur le numérique et la distribution. Deux chantiers dans lesquels l’équipe de hw&h est déjà très mobilisée.

Publication du décret établissant la liste des produits de grande consommation « PGC »

Les règles qui encadrent la négociation commerciale (art. L. 441-4 du Code de commerce) sont plus strictes pour les PGC.

Le Rapport au Président de la République du 24 avril 2019 semblait cantonner les PGC au seul secteur de l’alimentaire, cependant la liste dressée par le décret publié le 21 décembre 2019 (le décret relatif aux produits de grande consommation (PGC)) dépasse très largement ce seul secteur et vise tant les produits alimentaires et le pet food que les boissons alcoolisées ou non, ainsi que les produits de lavage et d’entretien, les produits de beauté, les piles électriques pour tous usages… En outre, tous les canaux de distribution sont concernés.

Ce texte très attendu est important car il permet l’application du nouveau régime de contractualisation pour les négociations 2020 entre fournisseurs et distributeurs – hors grossistes – issu de l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019.

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Publication d’un nouvel arrêté portant sur l’organisation de l’administration centrale de la DGCCRF

L’arrêté du 18 décembre 2019 portant organisation de l’administration centrale de la DGCCRF abroge l’arrêté du 21 juin 2011 et précise l’organisation de la DGCCRF applicable au 1er janvier 2020.

Le nouvel arrêté, plus succinct, reprend l’essentiel des dispositions de l’arrêté abrogé.

L’administration centrale de la DGCCRF comprend toujours deux services : le service du soutien au réseau et le service de la protection des consommateurs et de la régulation des marchés.

Elle conserve également ses sous-directions dont les intitulés sont légèrement modifiés par le nouvel arrêté :

• Le service du soutien au réseau conserve deux sous-directions, désormais nommées :
  • Sous-direction de la communication, de la programmation, de l’analyse économique et des relations avec le mouvement consumériste
  • Sous-direction des ressources humaines, des affaires financières et de l’organisation.

• Le service de la protection des consommateurs et de la régulation des marchés conserve quatre sous-directions, désormais nommées :
  • Sous-direction de la concurrence, du droit de la consommation et des affaires juridiques ;
  • Sous-direction des produits et des marchés agroalimentaires ;
  • Sous-direction de l’industrie, de la santé et du logement ;
  • Sous-direction des services, des réseaux et du numérique.

L’arrêté du 18 décembre 2019 détaille peu les missions confiées aux différentes sous-directions et ne fait plus référence aux bureaux, qui demeurent néanmoins dans l’organisation interne de la DGCCRF.

De nouvelles prérogatives sont confiées à certaines entités :

• La médiation de la consommation et des relations avec le mouvement consumériste sont à la charge de la sous-direction de la communication, de la programmation, de l’analyse économique et des relations avec le mouvement consumériste ;
• Le pilotage des projets de transformation et de la maîtrise des risques sont confiés à la sous-direction des ressources humaines, des affaires financières et de l’organisation ;
• Le service de la protection des consommateurs et de la régulation des marchés se voit confier une nouvelle mission de régulation tarifaire ;
• Le nouvel arrêté insiste sur la loyauté des transactions en l’inscrivant dans les missions respectives de la sous-direction des produits et des marchés agroalimentaires, de la sous-direction de l’industrie, de la santé et du logement et de la sous-direction des services, des réseaux et du numérique ;
• Les questions juridiques transversales restent confiées à la sous-direction de la concurrence, du droit de la consommation et des affaires juridiques. La nouveauté réside dans le fait que ces questions transversales ne sont plus uniquement circonscrites aux problématiques de loyauté et d’information sur les prix, de marquage d’origine et des allégations environnementales, comme le prévoyait l’ancien arrêté ;
• La sous-direction des services, des réseaux et du numérique se voit confier la protection des consommateurs notamment dans le secteur de l’économie de la donnée et des plates-formes numériques et de la régulation tarifaire dans les secteurs relevant de sa compétence.

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De son côté, l’Autorité de la Concurrence a créé un service de l’économie numérique dont la mission est de développer l’expertise de l’Autorité sur l’ensemble des sujets numériques.

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Assignation Novelli et déséquilibre significatif : nécessité de rapporter des indices établissant l’absence de négociation effective

La décision de la Cour de cassation du 20 novembre 2019 (Cass. Com., 20 novembre 2019, n°18-12.823), donne l’occasion de rappeler le standard de preuve du déséquilibre significatif dans les relations commerciales.

L’affaire remonte à novembre 2009, le ministre chargé l’Economie avait assigné plusieurs distributeurs, dont Intermarché afin de faire statuer les tribunaux sur la situation de déséquilibre significatif et de préciser ainsi les clauses visées au sens de l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 (devenu l’article L. 442-1, I, 2°).

En 2013, le Tribunal de commerce d’Evry avait estimé que le ministre n’apportait pas la preuve du déséquilibre significatif, ce qui avait été confirmé en appel par la Cour d’appel de Paris le 20 décembre 2017.

Dans son arrêt du 20 novembre 2019, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par le ministre et confirme les indices susceptibles de caractériser l’absence de négociation effective.

Elle retient que :

• la structure d’ensemble du marché de la grande distribution ne constitue pas à elle seule la preuve de l’absence de négociation effective ;
• le rapport de force déséquilibré est un indice qui doit être complété par d’autres indices ;
• « l’adoption, par un nombre significatif de cocontractants, de clauses identiques qui leur sont manifestement défavorables » peut également constituer un autre indice pour prouver l’absence de négociation effective.

En l’espèce, la Haute juridiction relève que le ministre n’avait produit que cinq contrats comportant les clauses litigieuses et n’avait apporté aucun élément de preuve quant aux circonstances factuelles dans lesquelles ils avaient été conclus. Elle relève également que des fournisseurs ont pu négocier certaines clauses du contrat en cause. Le ministre échoue ainsi à démontrer que ces contrats n’avaient pas fait l’objet de négociations effectives. Dès lors, la preuve de soumission ou tentative de soumission n’était pas rapportée par la DGCCRF.

Concrètement et comme nous l’avions indiqué dans notre Newsletter n°2/2018, il est important de se ménager la preuve des échanges dans la négociation visant à négocier ou à obtenir la suppression de clauses sans y parvenir.

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Les dispositions relatives à la rupture brutale s’appliquent à un contrat de gérance-mandat

Dans un arrêt en date du 2 octobre 2019 (Cass. Com., 2 octobre 2019, n° 18-15.676), la Cour de cassation a admis que les dispositions relatives à la rupture brutale des relations commerciales établies ont vocation à s’appliquer à un contrat de gérance-mandat.

En l’espèce, deux sociétés ont conclu un contrat de gérance-mandat pour l’exploitation d’un fonds de commerce d’une durée d’un an avec tacite reconduction. Trois ans plus tard, le mandant (propriétaire du fonds) avait informé son mandataire que son contrat ne sera plus renouvelé. Le gérant-mandataire a alors assigné son cocontractant en paiement de dommages et intérêts, notamment sur le fondement de la rupture brutale de la relation commerciale établie (ancien art. L. 442-6, I, 5° c. com.) et, subsidiairement sur le fondement du droit commun de la responsabilité délictuelle (ancien art. 1382 du c. civ.), ainsi qu’en annulation de la clause de non-concurrence post-contractuelle et en réparation du préjudice correspondant.

Débouté de ses demandes relatives à l’indemnisation de son préjudice du fait de la rupture du contrat (CA Paris, 17 janvier 2018, n° 15/04973), le gérant-mandataire a formé un pourvoi en cassation dans lequel trois questions étaient posées.

      1. La responsabilité prévue par l’article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce (devenu l’art. L. 442-1, II) exclut-elle le droit commun de la responsabilité civile ?

Le gérant-mandataire soutenait qu’à défaut d’application des dispositions particulières de l’article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce (applicable en l’espèce), le préjudice résultant du caractère brutal de la rupture devait être indemnisé sur le fondement du droit commun de la responsabilité délictuelle (ancien art. 1382 c. civ. / devenu l’art. 1240 c. civ.).

La Cour de cassation rejette cet argument et juge que les dispositions de l’article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce « sont exclusives de celles de l’article 1382, devenu 1240 du Code civil, c’est à bon droit que la cour d’appel a retenu qu’en l’absence de toute faute délictuelle distincte établie, la demande fondée sur ce dernier texte devait être rejetée ».

Dès lors, ce n’est qu’en présence d’une faute distincte de la rupture brutale que le demandeur pourrait espérer cumuler le régime d’indemnisation de droit commun de l’article 1240 du Code civil et celui de l’article L. 442-1, II du Code de commerce.

      2.  Les dispositions de l’article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce s’appliquent-t-elles à un contrat de gérance-mandat ?

La Cour d’appel de Paris a jugé récemment que les dispositions de l’ancien article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce n’étaient pas applicables à une rupture des relations commerciales entre un mandant et un gérant-mandataire qui sont régies par les dispositions spéciales de l’article L. 146-4 du Code de commerce (voir notamment : CA Paris, 23 septembre 2016, n° 16/08899 ; CA Paris, 12 décembre 2018, n° 16/22323).

En l’espèce, c’est d’ailleurs ce qu’avait retenu la Cour d’appel de Paris en écartant les dispositions de l’article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce.

La Cour de cassation a censuré l’arrêt d’appel et a retenu que les dispositions relatives à la rupture brutale des relations commerciales étaient applicables. La Cour de cassation a d’ailleurs pris le soin de préciser que les articles L. 146-4 et L. 442-6, I, 5° du Code de commerce ont un champ d’application différent :

• l’article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce (devenu l’art. L. 442-1, II c. com.) prévoit un préavis raisonnable à accorder en cas de brusque rupture ;
• alors que l’article L. 146-4 du Code de commerce prévoit le paiement d’une indemnité minimale au profit des mandataires en cas de résiliation du contrat sans faute grave de leur part, il ne règle donc pas la durée du préavis à respecter.

Ainsi, la Cour de cassation se prononce pour une application combinée de ces deux textes. L’absence d’une antinomie justifie l’existence d’un cumul.

Contrairement aux dispositions relatives à l’agence commerciale ou aux contrats-types en matière de transport routier, l’article L. 146-4 du Code de commerce ne prévoit pas une durée de préavis, mais une indemnité de rupture. Les deux textes ne sont donc pas contradictoires mais bien complémentaires.

Cette décision laisse entendre que seuls les régimes spéciaux instaurant explicitement des durées de préavis sont susceptibles d’écarter les dispositions relatives à la rupture brutale des relations commerciales établies.

      3. La Cour de cassation rappelle les conditions de validité d’une clause de non-concurrence

La Cour de cassation valide l’interprétation des juges du fond qui avaient retenu la nullité de la clause. Cette décision invite donc à la prudence dans la délimitation dans l’espace et dans le temps de telles clauses. Elle retient ainsi que :

« La clause de non-concurrence prévue au contrat, qui fixe à un rayon de cinquante kilomètres à vol d’oiseau autour des magasins Gifi l’interdiction pour la société IDF management ou ses représentants d’exercer une activité concurrente, conduit, compte tenu de la densité du réseau de la société Gifi sur l’ensemble du territoire français et de la diversité de son activité, à une impossibilité, de fait, de toute réinstallation ; qu’il retient encore que la clause ne décrit ni n’établit l’intérêt légitime de la société Gifi, justifiant une telle interdiction pendant une durée de deux années ; qu’en l’état de ces appréciations, la cour d’appel, qui a ainsi répondu aux conclusions invoquées par la seconde branche, a pu annuler cette clause ».