Concurrence Distribution Consommation n°2/2022

En France

Le gun jumping, toujours et encore

Dans sa décision n°22-D-10 du 12 avril 2022 l’Autorité de la concurrence (« l’ADLC ») a prononcé une amende de 7 millions d’euros à l’encontre de la société Compagnie Financière Européenne de Prises de Participation (« COFEPP ») pour avoir réalisé une opération de concentration sans l’avoir notifiée à l’ADLC, et sans attendre son autorisation. C’est la première fois que l’ADLC sanctionne ces deux infractions dans une même décision.

COFEPP est une société active dans la production et la distribution de spiritueux, vins, sirops et jus de fruits. Le 3 janvier 2019, elle a notifié à l’ADLC son projet de prise de contrôle exclusif de la société Marie Brizard Wine & Spirits (« MBWS »), concurrente de COFEPP.

Si l’opération a bien été notifiée le 3 janvier 2019, à la suite de la signature d’un protocole d’accord du 21 décembre 2018, aux termes duquel COFEPP s’engageait à souscrire une augmentation du capital réservée à l’issue de laquelle elle détiendrait 47,08% du capital et 47,51% des droits de vote de la cible, l’ADLC considère que la prise de contrôle effective de la cible a eu lieu plus tôt, à une date qu’elle fixe au 13 avril 2018.

Les entreprises parties à une concentration notifiable en France sont soumises à deux obligations (i) l’obligation de notifier l’opération à l’ADLC et (ii) l’obligation d’attendre que l’ADLC approuve l’opération pour procéder à sa réalisation.

L’absence de notification, tout comme la réalisation anticipée de l’opération, désignée communément sous le terme de « gun jumping », sont chacune sanctionnées par une amende qui peut aller jusqu’à 5 % du chiffre d’affaires de l’entreprise responsable de la notification.

L’ADLC précise qu’il s’agit de « deux obligations distinctes, qui poursuivent des objectifs autonomes ». Leur violation constitue deux infractions distinctes, qui peuvent être sanctionnées par deux amendes.

L’ADLC considère que l’opération a été réalisée de manière anticipée, en violation du II de l’article L.430-8 du code de commerce. Elle relève que les différents comportements ayant permis d’établir l’influence déterminante de COFEPP sur la cible antérieurement à la notification se sont poursuivis durant la période entre la notification et l’autorisation de l’opération. L’ADLC retient que COFEPP a commis chacune des deux infractions définies au I et au II de l’article L.430-8 du code de commerce.

Compte tenu de ces éléments, la Décision prononce une amende de 7 millions d’euros à l’égard de COFEPP, ce qui représente environ 1 % du chiffre d’affaires qu’elle et MBWS ont réalisé en France en 2020.

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Une illustration de l’entreprise défaillante (But/Conforama)

Le 28 avril 2022 l’Autorité de la concurrence (« l’ADLC ») a publié un communiqué de presse en révélant qu’elle avait en juillet 2020 autorisé Mobilux (société mère du groupe But) à acquérir Conforama sans engagement en application de l’exception de l’entreprise défaillante.

L’exception de l’entreprise défaillante consiste à autoriser sans condition la reprise par un concurrent d’une entreprise qui disparaitrait à brève échéance si l’opération n’était pas réalisée, et ce même si l’opération porte atteinte à la concurrence.

Auparavant, l’ADLC n’avait jamais fait application de l’exception de l’entreprise défaillante en raison du caractère strict des critères d’appréciation, posées par le Conseil d’Etat dans un arrêt du 6 février 2004 et notamment :

1. les difficultés de l’entreprise cible entraîneraient sa disparition rapide en l’absence de reprise ;
2. il n’existe pas d’autre offre de reprise que celle de la partie notifiante moins dommageable pour la concurrence, portant sur la totalité ou une partie substantielle de l’entreprise ;
3. la disparition de la société en difficulté ne serait pas moins dommageable pour les consommateurs que la reprise projetée.

Le groupe Mobilux a prénotifié à la Commission européenne son projet d’acquisition de l’activité de Conforama en France en 2020. À la suite d’une demande de Mobilux, la Commission a renvoyé à l’ADLC l’examen de cette opération le 26 juin 2020. Cette opération a été formellement notifiée à l’Autorité le 17 juillet 2020.

Au terme de son analyse, l’ADLC a considéré que l’opération entraînerait trois grandes catégories de risques d’atteinte à la concurrence : (i) le risque de création ou de renforcement d’une puissance d’achat de nature à placer les fournisseurs de produits de literie en état de dépendance économique, (ii) le risque d’une dégradation des conditions contractuelles des franchisés présents dans les DROM et (iii) les risques liés aux chevauchements d’activité sur les différents marchés aval de la distribution au détail de produits d’ameublement.

Néanmoins compte tenu des importantes difficultés financières rencontrées par Conforama et de l’absence d’offre alternative à celle de Mobilux moins dommageable pour la concurrence, l‘ADLC a considéré que les critères de l’exception de l’entreprise défaillante étaient remplis.

Par conséquent, en dépit des risques concurrentiels identifiés, l’ADLC a autorisé l’opération sans engagement, en application de l’exception de l’entreprise défaillante.

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Les nouveautés à l’ADLC ? Après son Président, c’est au Collège d’être en partie renouvelé

Par un décret du 25 avril 2022, Julie Burguburu et Cécile Cabanis ont été nommées membres du Collège de l’Autorité de la concurrence (« l’ADLC ») au titre des personnalités issues du monde économique.

Fabien Raynaud, Béatrice Bourgeois-Machureau, Christophe Strassel et Alexandre Menais ont été renouvelés en tant membres non permanents du Collège.

Le Collège de l’ADLC est composé, comme suit, de 17 membres au mandat irrévocable :

• De membres permanents : 1 Président et 4 vice-présidents exerçant leur fonction à plein temps ;
• De membres non permanents : 12 membres provenant de la sphère publique (6 issus du Conseil d’Etat, de la Cour des comptes ou de l’enseignement universitaire) comme privée (6 issus des responsables économiques, des avocats, des représentants d’associations de consommateurs). Cette diversité dans les profils permet à l’ADLC de délibérer de manière impartiale à travers des points de vue complémentaires.

Le Collège est renouvelé par moitié tous les deux ans et demi. Les six autres membres ont une durée de mandat de cinq ans.

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Les pouvoirs d’astreinte dissuasifs de la DGCCRF

Il ne fait pas bon laisser les injonctions de l’administration sans s’y conformer. Amazon qui doit déjà faire face à l’inflation et à l’envolée des coûts logistiques s’est vu appliquer une astreinte de 90 000€ par jour de retard jusqu’à la mise en conformité des clauses déséquilibrées qui lui étaient reprochées.

Pour mémoire, le 2 septembre 2019 le tribunal de commerce de Paris, saisi par le ministre de l’Économie et des Finances, avait condamné Amazon à une amende de 4 millions d’euros en raison de clauses présentes dans ses conditions générales d’utilisation créant un déséquilibre significatif à l’égard de vendeurs tiers référencés sur la plateforme en France.

Les clauses suivantes ont été considérés comme illicites :

• une clause permettant à Amazon de modifier à tout moment le contrat le liant aux vendeurs, sans préavis, et à son entière discrétion ;
• une clause permettant à Amazon de résilier un contrat avec effet immédiat « pour toute raison et à n’importe quel moment par simple notification » ;
• une clause permettant à Amazon d’imposer des limites aux vendeurs selon « des facteurs de performance » sans expliciter leur périmètre et les conséquences du non‐respect des critères d’évaluation ;
• une clause offrant à Amazon la liberté d’interdire ou restreindre l’accès à son site « à son entière discrétion » ;
• une clause autorisant Amazon à rembourser un client, même en cas du non‐retour du produit au vendeur tiers ;
• une clause relative à l’utilisation des marques du vendeurs tiers, autorisant Amazon à utiliser « les technologies, marques, contenu, informations produits, données… » fournis par le vendeur tiers sur le site <amazon.fr> ;
• une clause relative à des exonérations de responsabilité pour le service optionnel « Expédié par Amazon ».

Le tribunal de commerce de Paris avait enjoint à Amazon de modifier sous six mois, et sous astreinte, les clauses litigieuses.

Postérieurement à ce jugement, la DGCCRF a mené une enquête qui a révélé la persistance dans le contrat « Amazon Services Europe Business Solutions » de dispositions créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, ainsi que l’existence de non-conformités au Règlement européen 2019/1150 du 20 juin 2019 promouvant l’équité et la transparence pour les entreprises utilisatrices de services d’intermédiation en ligne.

En application de l’article L. 470‐1 du code de commerce, la DGCCRF a enjoint à Amazon de se mettre en conformité avec l’article L. 442‐1, I, 2º du code de commerce et avec le règlement (UE) 2019/1150.

Le 13 avril 2022, constatant qu’Amazon ne s’était « pas intégralement mise en conformité avec l’injonction qui lui a été notifiée », la DGCCRF a prononcé une astreinte de 90 000€ par jour de retard à l’encontre de l’entreprise.

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Comment appréhender les hausses tarifaires

La pandémie de Covid-19 et la guerre en Ukraine ont généré des modifications imprévisibles et profondes dans l’économie mondiale et ont amplifié la situation d’inflation généralisée.

Il en est résulté une pénurie des matières premières suivie d’une envolée du prix de ces matières, du fret maritime, du transport routier et de l’énergie.

Ces évènements ont naturellement bouleversé l’équilibre économique des contrats en cours et ont obligé les fournisseurs à renégocier leurs tarifs à la hausse.

Dans l’hypothèse d’une renégociation tarifaire, le regard doit, en premier lieu, être tourné vers le contrat afin de déterminer si des stipulations y figurant peuvent encadrer ou même exclure l’application de nouveaux tarifs. Ainsi, une clause d’indexation peut être mise en œuvre si elle est prévue par le contrat.

A défaut de clause d’indexation dans le contrat, les fournisseurs ne se trouvent pas entièrement dépourvus de moyens juridiques. Ainsi, la force majeure (art. 1218 du code civil), l’imprévision (art. 1195 du code civil) et l’article 1164 du code civil permettant la fixation unilatérale du prix dans les contrats cadres peuvent également être mobilisés.

Néanmoins, il faut noter que la force majeure n’oblige pas les parties de renégocier, mais entraîne simplement une suspension du contrat, temporaire ou permanente.

Par ailleurs, la théorie de l’imprévision limite uniquement ses effets à susciter une renégociation dans l’hypothèse d’un changement de circonstances imprévisibles. L’exclusion fréquente de ce dispositif dans les contrats et le peu de jurisprudence rendent difficile sa mise en œuvre.

Dans le domaine alimentaire, la loi Egalim 2 a permis la révision automatique du prix en fonction de la variation du coût de la matière première agricole (L.443-8 c.com.), ainsi que la renégociation du prix en cas de variation des prix des emballages, de l’énergie, des transports et des coûts de production (L.441-8 c.com).

En dehors du domaine alimentaire, les industriels ont souhaité que la réouverture des négociations commerciales s’applique aux produits non-alimentaires car ils sont aussi confrontés à la hausse des prix des emballages et de l’énergie.

En ce sens, le 31 mars 2022 une charte d’engagement dans le secteur alimentaire a été signée par des fédérations de transformateurs, industriels et enseignes de la distribution sous l’égide de l’Etat.

Les distributeurs se sont notamment engagés (i) à permettre la renégociation des contrats en permettant d’activer plus facilement les clauses de renégociation incluses dans les contrats et (ii) de ne pas appliquer des pénalités logistiques s’ils sont prévenus à l’avance. Les industriels se sont quant à eux engagés en toute transparence à justifier les hausses et à répartir les livraisons équitablement entre les enseignes en cas de rupture de stock.

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A partir du 28 mai 2022 prix barrés : nouvelles/anciennes règles ?

C’est un retour en arrière, ou presque !

L’ordonnance n° 2021-1734 du 22 décembre 2021 qui transpose la directive omnibus du 27 novembre 2019 a créé un article L. 112-1-1 du Code de la consommation qui rétablit les règles sur les annonces de réductions de prix. Cela englobe notamment les annonces de réduction avec prix barrés.

Le texte entre en vigueur le 28 mai 2022 et remet en selle le principe de la réglementation française sur les annonces de prix qui remontait à un arrêté de 1977 (Arrêté 105/P 1977-09-02 BOSP 6 septembre 1977) !

Le texte actuel impose désormais à nouveau qu’une annonce de réduction de prix (exprimée en pourcentage ou en valeur absolue) indique le prix qui était pratiqué antérieurement par le point de vente (en dur ou en ligne). Pour ce prix de référence, il doit s’agir du prix le plus bas pratiqué par le point de vente ou le site dans les 30 jours qui précèdent l’application de la réduction. Il n’est plus possible de se référer au prix conseillé par le fabricant. En revanche, le texte ne fait pas obstacle en soi à la comparaison avec les prix que pratiquent d’autres professionnels.

Si le prix a fluctué pendant les 30 jours précédant l’application de la réduction, c’est le prix le plus bas pratiqué pendant cette période qui devra servir de référence, peu importe la durée pendant laquelle il a été pratiqué. Si les prix sont successivement abaissés durant une période, le prix de référence sera le prix pratiqué antérieurement à l’application de la première réduction.

Bien évidemment, ces règles ne s’appliquent pas aux produits périssables menacés d’une altération rapide.

En cas de manquement, les dispositions de l’article L. 1 21-2, 2° c) du Code de la consommation relatives aux pratiques commerciales trompeuses de nature à induire en erreur sur le caractère promotionnel du prix sont susceptibles de s’appliquer.

On rappellera que les sanctions dans un tel cas sont prévues à l’article L. 132–1 du Code de la consommation et exposent à un emprisonnent de 2 ans et à une amende de 300 000 € qui peut être portée à 10 % du chiffre d’affaires annuel moyen calculé sur les trois derniers exercices connus à la date des faits ou à 50 % des dépenses de publicité engagées pour la réalisation de la publicité.

Attention aux contrôles !

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Du côté de Bruxelles

La Commission européenne adopte le nouveau règlement d’exemption par catégorie applicable aux accords verticaux et ses nouvelles lignes directrices verticales

Le 10 mai 2022, la Commission européenne a adopté le nouveau règlement d’exemption par catégorie applicable aux accords verticaux et de nouvelles lignes directrices sur les restrictions verticales. Les deux textes entrent en vigueur le 1^er juin 2022.

Les principales évolutions concernent les aspects suivants :

• La distribution duale – correspond à la situation dans laquelle un fournisseur vend ses biens ou ses services à la fois par l’intermédiaire de distributeurs indépendants et directement aux clients finaux.

Le projet initial du nouveau Règlement sur les restrictions verticales envisageait un régime strict, en prévoyant une exemption de l’accord (i) en cas de parts de marché inférieures à un seuil de 10% sur le marché aval, et (ii) en cas d’absence de toute restriction par objet. Néanmoins, ces deux conditions cumulatives n’ont pas été retenues dans la version finale du Règlement publié le 10 mai dernier.

Le nouveau Règlement précise ainsi que, si les accords verticaux entre concurrents peuvent bénéficier de l’exemption, celle-ci ne s’applique pas aux échanges d’informations qui (i) soit ne sont pas directement liés à la mise en œuvre de l’accord vertical, (ii) soit ne sont pas nécessaires pour améliorer la production ou la distribution des biens ou services concernés (iii) soit ne remplissent aucune de ces deux conditions.

En outre, l’article 2, paragraphe 6, du nouveau Règlement exclut de l’exemption par catégorie les accords verticaux relatifs à la fourniture de services d’intermédiation en ligne lorsque le fournisseur de ces services (à savoir la plateforme) vend également des biens ou des services en concurrence avec les entreprises auxquelles il fournit des services (c’est-à-dire lorsqu’il a une fonction hybride).

• La restriction des ventes actives – concernent les limitations de la capacité de l’acheteur à approcher activement des clients et constituent généralement des restrictions caractérisées qui empêchent l’exemption par catégorie des accords qui contiennent de telles restrictions.

Le nouveau Règlement donne une définition plus claire et adaptée au développement du e-commerce des notions de ventes actives et ventes passives, en précisant que certains types de comportements en ligne, lorsqu’ils ciblent spécifiquement une clientèle, peuvent constituer des ventes actives.

L’article 4 du Règlement prévoit que l’exemption ne s’applique pas aux accords verticaux qui, ont pour objet (i) de restreindre la capacité de l’acheteur à déterminer son prix de vente ou (ii) lorsque le fournisseur opère un système de distribution exclusive, de restreindre le territoire sur lequel, ou la clientèle à laquelle, le distributeur exclusif peut vendre activement ou passivement les biens ou services contractuels.

Par ailleurs, une meilleure protection est accordée aux systèmes de distribution exclusive et sélective.

En cas de distribution exclusive, le nouveau Règlement sur les restrictions verticales introduit en premier lieu la possibilité de mettre en place une exclusivité partagée, permettant à un fournisseur de choisir jusqu’à cinq distributeurs sur un territoire donné ou pour un groupe particulier de consommateurs. Le nouveau texte accorde également la possibilité de restreindre les ventes actives ou passives du distributeur exclusif sur un autre territoire exclusif.

En cas de distribution sélective, il est dorénavant possible de restreindre les ventes actives ou passives hors réseau du distributeur sélectif à des distributeurs non agréés situés sur le territoire du système de distribution sélective.

• Le dual pricing – le fait de facturer au même distributeur un prix de gros plus élevé pour les produits destinés à être vendus en ligne que pour les produits destinés à être vendus hors ligne n’est plus une restriction caractérisée et pourra donc faire l’objet d’une exemption sur le fondement du nouveau Règlement sur les restrictions verticales.
• Le principe d’équivalence – le fait d’imposer des critères pour les ventes en ligne qui ne sont pas globalement équivalents aux critères imposés pour les ventes dans les magasins de type brick-and-mortar n’est plus considéré comme une restriction caractérisée.

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Le professionnel est tenu de fournir au consommateur des informations précontractuelles sur la garantie commerciale du producteur lorsque le consommateur a un intérêt légitime à obtenir ces informations – CJUE 5 mai 2022, n° C-179//21 Absoluts-bikes and more

Une société allemande proposait en vente sur Amazon des produits d’un producteur suisse.  La page du site Amazon présentant cette offre ne contenait aucune information sur la garantie offerte par le producteur, mais comportait, dans une rubrique intitulée « Autres informations techniques », un lien au moyen duquel l’utilisateur pouvait accéder à une fiche d’information rédigée par le producteur.

Une société concurrente a introduit une action en concurrence déloyale devant les juridictions allemandes.

La Cour de justice de l’Union européenne (la « Cour ») a été saisie par la cour fédérale de justice allemande sur l’interprétation de la directive 2011/83/UE du 25 octobre 2011 sur les droits des consommateurs.

La Cour estime que, lorsque l’objet du contrat porte sur un bien fabriqué par une personne autre que le professionnel, cette obligation doit couvrir l’ensemble des informations essentielles relatives à ce bien afin que le consommateur puisse décider s’il souhaite se lier contractuellement avec le professionnel. Parmi ces informations essentielles figure la garantie commerciale proposée par le producteur.

La Cour précise que l’obligation de fournir l’information relative à la garantie commerciale n’est pas une obligation inconditionnelle et le professionnel n’est tenu de fournir cette obligation au consommateur que si ce dernier a un intérêt légitime à obtenir ces informations.

Or cet intérêt légitime est établi dès lors que le professionnel fait de la garantie commerciale du producteur un élément central ou décisif de son offre, notamment lorsqu’il en fait un argument de vente de manière à améliorer ainsi la compétitivité et l’attractivité de son offre par rapport aux offres de ses concurrents.

En second lieu, s’agissant de la question de savoir quelles informations doivent être fournies au consommateur au sujet des « conditions afférentes » à la garantie commerciale du producteur, la Cour juge que le professionnel est tenu de fournir au consommateur tout élément d’information relatif aux conditions d’application et de mise en œuvre de la garantie commerciale concernée.

Outre la durée et l’étendue territoriale de la garantie, mentionnées expressément à l’article 6, paragraphe 2, second tiret, de la directive relative à la vente et aux garanties des biens de consommation, ces éléments peuvent inclure non seulement le lieu de réparation en cas de dommage ou les éventuelles restrictions de garantie, mais également, en fonction des circonstances, le nom et l’adresse du garant.

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En Allemagne

Le BKartA autorise la coopération d’achat entre le leader du marché REWE et les filiales restantes de « real » – un exemple allemand d’entreprise défaillante ?

Après la vente par Metro des 276 magasins « real » à un fond luxembourgeois en 2020, la chaîne d’hypermarchés a été vendue à la découpe principalement à plusieurs opérateurs (Edeka, Kaufland et Globus). Toutefois, à l’occasion d’investigations approfondies tant à l’amont qu’à l’aval, les opérations n’avaient été autorisées que sous certains engagements qui laissaient 58 magasins hors du périmètre des rachats en raison de la situation de concurrence locale à l’aval. Il avait également été prévu que l’opération de démantèlement devait réserver à des détaillants de taille moyenne un parc de magasins représentant un potentiel de 200 millions d’achat.

C’est dans ce contexte que 58 magasins ont été cédés dans le cadre d’un MBO pour être exploités sous la marque « Real » après une décision du BKartA du 2 mars 2022 autorisant la cession au profit du management adossé au fond Dr. Tischendorf qui au final détient 63 magasins.

Par décision du 4 avril 2022, le BKartA a été amené à se positionner sur l’accord de coopération à l’achat conclu entre REWE et real qui a validé la cession de ces magasins au stade de l’examen préliminaire (voir le communiqué de presse du BKartA du 13.04.2022).

REWE n’était pourtant pas le seul intéressé par une coopération avec « real » : la coopérative d’achat RTG, composée de PME du commerce de détail dans le secteur alimentaire, avait également entamé des négociations. Toutefois, l’urgence de trouver une solution qui assure la pérennité de ce parc de magasins a conduit le BKartA à privilégier des accords avec REWE plutôt que des échanges avec RTE qui n’avaient pas encore pu aboutir à un accord contractuel.

Lors de son examen, le BKartA a notamment pris en compte la question de savoir si la coopération avec REWE était impérative pour assurer la pérennité des magasins « real ». Le BKartA a confirmé que tel était le cas, car « real », en tant qu’entreprise de taille moyenne, avait rapidement besoin d’un partenaire solide sur le marché de l’approvisionnement, compte tenu de la disparition du soutien de l’ancienne société mère du groupe, Metro.

Le BKartA a conclu que seule la coopération avec REWE était suffisamment viable pour assurer l’existence des sites « real » et que les offres concurrentes n’avaient pas été rejetées sans raison ou pour des considérations incompatibles avec le droit de la concurrence.

La coopération entre REWE et « real » pourra donc commencer à fonctionner sans plus attendre.

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Chez hw&h

Colloque sur « le made in France et la valorisation de la qualité et du savoir-faire »

Le 27 juin, Dominique Heintz a organisé avec le professeur Marie Malaurie-Vignal un colloque sur « le made in France et la valorisation de la qualité et du savoir-faire ». Y participaient notamment Christophe Chapoullié, Yann Ambach pour l’administration des douanes, Philippe Guillermin pour la DGCCRF, Alain Bazor pour UFC Que Choisir, Olivier Roellinger cuisinier et les professeurs Jacques Larrieu, Camille Maréchal, Pierre-Etienne Bouillot, Hélène Aubry, Christine Lebel. Ce colloque fera l’objet d’une publication dans la revue Dalloz IP/IT à l’automne.