Hertslet Wolfer & Heintz - Avocats & Rechtsandwälte

Concurrence Distribution Consommation n°5/2020

Négociations commerciales : la centrale d’achats Eurelec (Rewe / E.Leclerc) condamnée à 6,34 millions d’euros d’amende par Bercy pour non-respect de la date butoir des négociations commerciales

La DGCCRF a annoncé le 30 septembre 2020 avoir infligé à Eurelec, la centrale d’achat domiciliée en Belgique et commune à l’enseigne E. Leclerc et au distributeur allemand Rewe, une amende administrative de 6,34 millions d’euros pour non-respect de la date butoir du 1^er mars pour la signature des conventions annuelles avec les fournisseurs français. La DGCCRF a retenu pas moins de « 21 manquements » à cette obligation.

Cette décision, publiée sur le site de la DGCCRF le 1^er octobre dernier, est importante à deux égards :

1. La DGCCRF réaffirme l’importance du respect de la date butoir. On se souvient qu’en février 2020, Carrefour, Intermarché et Système U avait déjà fait l’objet de sanctions similaires, mais pour des amendes administratives moins importantes (2.931.000 € à l’encontre de la société Interdis (Carrefour), 1.140.000 € à l’encontre de la Coopérative U enseigne (Système U), 211.000 € à l’encontre de la société ITM alimentaire international (Intermarché)). L’Administration avait d’ailleurs rappelé dans son communiqué du 11 février 2020 qu’elle était mobilisée pour garantir le respect des dispositions de la loi Egalim et des règles du Code de commerce (voir notre newsletter Concurrence Distribution Consommation n° 2/2020) ;
2. La DGCCRF a sanctionné la centrale d’achat Eurelec alors que le contrat est soumis à une loi étrangère. En effet, la centrale d’achat Eurelec est une entreprise de droit belge basée à Bruxelles.

Il existe un débat sur le point de savoir si les dispositions du droit français sont applicables. Eurelec conteste la position de l’administration française « qui par une application erronée de la législation française à l’égard d’Eurelec, impose une mesure protectionnisme contraire au droit européen », rappelant qu’elle est une entreprise de droit belge basée à Bruxelles.

Eurelec a annoncé un recours contre cette décision, nous suivrons avec attention ce contentieux qui permettra de clarifier la question de l’application de la loi française aux négociations menées au niveau européen par les centrales d’achat.

Le 19 juillet 2019, le ministre de l’Economie avait déjà assigné cette même centrale d’achat devant le tribunal de commerce de Paris. Dans son communiqué de presse du 22 juillet 2019, la DGCCRF précisait qu’une enquête menée par la DGCCRF avait mis en évidence que le mouvement E. Leclerc aurait utilisé sa centrale Eurelec pour contourner la loi française et imposer des baisses de tarifs importantes, sans contrepartie, à certains de ses fournisseurs. La DGCCRF demandait ainsi au tribunal de commerce de Paris de prononcer une amende 117,3 millions d’euros, correspondant au montant des sommes indûment perçues, pour déséquilibre significatif et pour obtention d’avantages sans contrepartie. Le jugement du Tribunal de commerce de Paris se fait encore attendre.

En outre, dans son rapport du 26 septembre 2019, la Commission d’enquête sur la situation et les pratiques de la grande distribution et de ses groupements dans leurs relations avec les fournisseurs soulignait déjà : « En ce qui concerne le contournement de la loi française, la localisation de ces centrales à l’étranger permet évidemment de s’affranchir de certaines obligations, notamment en matière de respect du calendrier des négociations » (p. 125 du rapport).

Enfin, il convient de souligner que le projet de loi « ASAP », qui a été voté par le Sénat le 27 octobre 2020 et par l’Assemblée nationale le 28 octobre 2020, prévoit une disposition relative aux centrales internationales de distributeurs. En effet, l’article 138 du projet de loi « ASAP » (initialement l’article 44 undecies introduit par l’amendement n° 125) prévoit l’obligation pour les fournisseurs et les distributeurs à intégrer dans les conventions écrites des informations concernant les services ou obligations prévues dans le cadre d’une centrale internationale.

L’introduction de cette disposition est attendue par l’Administration pour sécuriser ses contrôles en la matière. L’Administration se propose ainsi de rechercher si ces accords internationaux présentent un caractère d’illicéité, en particulier au regard des dispositions de l’article L. 442-1 du Code de commerce, qui visent l’avantage sans contrepartie ou disproportionnée et le déséquilibre significatif, et en tirer toutes les conséquences.

La loi « ASAP » a fait l’objet d’une saisine du Conseil Constitutionnel le 3 novembre 2020. Cependant, cette saisine ne porte sur cette disposition.

Le Conseil constitutionnel ne devrait désormais plus tarder à rendre sa décision.

Si la loi est déclarée conforme à la Constitution, celle-ci devrait être promulguée ensuite par le Président de la République.

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L’Autorité de la concurrence sanctionne des organisations professionnelles dans le secteur des vins d’Alsace

Dans une décision en date du 17 septembre 2020 l’Autorité de la concurrence sanctionne deux organisations syndicales, l’Association des Viticulteurs d’Alsace (AVA) et le Groupement des Producteurs Négociants du Vignoble Alsacien (GPNVA), et une organisation interprofessionnelle, le Conseil interprofessionnel des Vins d’Alsace (CIVA), pour une entente sur les prix du raisin et du vin en vrac dans le secteur vitivinicole¹.

L’intérêt de cette décision porte éventuellement sur l’application du droit de la concurrence au secteur agricole et aux conditions requises pour leur application à des organisations professionnelles. Elle souligne par ailleurs que la participation de l’administration à certaines des réunions ou même l’absence de sanctions par le passé alors que la DGCCRF avait constaté de telles pratiques n’exonèrent pas les professionnels. La vigilance est donc de mise.

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I. L’application des règles de concurrence au secteur viticole

⤷ L’application du droit européen et du droit français

L’Autorité constate que les pratiques incriminées sont analysées à la fois au regard de l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) et au regard des dispositions internes (article L. 420-1 du Code de commerce) puisque les pratiques sont également susceptibles d’affecter de façon sensible le commerce entre Etats membres².

⤷ Le règlement OCM soumet le secteur viticole aux règles du droit de la concurrence

Le secteur viticole est régi, au sein de l’Union européenne par le règlement n° 1308/2013 du 17 décembre 2013 portant organisation commune des marchés des produits agricoles (Règlement OCM). L’article 206 de ce règlement prévoit l’application des règles du droit de la concurrence aux activités de production et de commercialisation des produits agricoles avec deux dérogations : (i) une première générale prévoit que le droit de la concurrence s’applique sous réserve des dispositions des articles 207 et 210 de ce règlement ; et (ii) une seconde spéciale prévoit des dérogations expresses quand le règlement OCM en dispose autrement.

(i) La dérogation générale aux règles du droit de la concurrence est inapplicable

Deux dispositions prévoient des dérogations à l’article 101 du TFUE.

Tout d’abord, l’article 209, paragraphe 1, alinéa 1er, du règlement OCM (lequel renvoie à l’article 206 précité) prévoit un mécanisme de dérogation générale à l’application de l’article 101, paragraphe 1, pour les « accords, décisions et pratiques visés à l’article 206 du présent règlement qui sont nécessaires à la réalisation des objectifs énoncés à l’article 39 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne » et ne comportant aucune « obligation de pratiquer un prix déterminé » ou « en vertu desquels la concurrence est exclue ». Dans ce cas, il incombe à la partie qui invoque le bénéfice de la dérogation d’apporter la preuve que les conditions sont remplies³.

En l’espèce, ni le CIVA, ni le CPNVA ni l’AVA ne peut bénéficier de la dérogation générale au titre de l’article 209 du règlement OCM, dans la mesure où ils n’ont pas prouvé que ses conditions d’application étaient remplies.

En second lieu, le règlement OCM prévoit des règles dérogatoires distinctes concernant les pratiques mises en œuvre par certaines catégories d’opérateurs :

• les agriculteurs, associations d’agriculteurs, associations de ces associations, organisations de producteurs (OP) et les associations d’organisations de producteurs (AOP) ; et
• les organisations interprofessionnelles (OI).

S’agissant des règles dérogatoires applicables aux OP et AOP, en l’espèce, les organismes en cause ne peuvent pas en bénéficier car ils ne constituent pas des organisations professionnelles ou des organisations d’associations professionnelles au sens du règlement OCM.

S’agissant des règles dérogatoires spéciales applicables aux OI, l’article 210, paragraphe 1, du règlement, prévoit l’inapplication de l’article 101 du TFUE aux « accords, décisions et pratiques concertées des organisations interprofessionnelles reconnues au titre de l’article 157 du présent règlement, ayant pour objet l’exercice des activités mentionnées à l’article 157, paragraphe 1, point c ». Cet article prévoit que « les États membres peuvent, sur demande, reconnaître les organisations interprofessionnelles dans un secteur précis visé à l’article 1er, paragraphe 2 qui : […] c) poursuivent un but précis prenant en compte les intérêts de [ses] membres et ceux des consommateurs », qui peut inclure une série d’objectifs listés par ce même article. En vertu de l’article 210 §2, cette exception ne s’applique que si les pratiques en cause ont été notifiées à la Commission et qu’elles n’ont pas été déclarées incompatibles avec la réglementation de l’Union par la Commission.

En l’espèce, le CIVA, bien qu’étant une organisation interprofessionnelle, ne peut pas bénéficier de cette dérogation car les pratiques auraient dû faire l’objet d’une notification à la Commission européenne.

(ii) La dérogation spéciale aux règles du droit de la concurrence est inapplicable

A côté de ces dérogations générales, le règlement OCM prévoit également une dérogation spéciale⁴ qui n’est applicable que pour les missions dévolues aux organisations professionnelles et associations d’orgisations de producteurs « reconnues », décrites à l’article 152 paragraphe 1 bis dudit règlement.

En l’espèce et comme évoqué plus haut, les organismes en cause ne constituent pas des OP et AOP au sens du règlement OCM et ne peuvent donc pas bénéficier de cette dérogation spéciale.

⤷ Les organisations syndicales et interprofessionnelles sont considérées comme des associations d’entreprises

L’Autorité relève que les organismes en cause constituent plutôt des associations d’entreprises au sens de l’articles 101 du TFUE, de sorte que les dispositions relatives au droit de la concurrence leur sont applicables⁵.

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II. Les deux griefs d’entente

En l’espèce, deux pratiques sont sanctionnées. La première porte sur une entente sur le prix du raisin entre l’AVA, le GPNVA, et le CIVA (A). La seconde consiste en l’élaboration et la diffusion par le CIVA de recommandations tarifaires sur le vin en vrac (B).

A. Une entente sur les prix du raisin

⤷ Une entente comportant deux branches

Il est reproché à l’AVA, au GPNVA et au CIVA d’avoir participé à une entente unique complexe et continue qui comporte deux branches qui ont été mises en œuvre successivement.

(i) Une concertation sur le prix du raisin au sein du CIVA

En premier lieu, une concertation sur le prix du raisin a été organisée entre 2008 et la fin d’année 2012 au sein de la commission paritaire du CIVA. Au sein de cette commission des échanges avaient lieu entre les représentants de la production (l’AVA) et les représentants du négoce (le GPNVA) visant à fixer les prix du raisin notamment en indexant ces derniers sur les cours du vin en vrac. Une référence de prix était adoptée devant servir de base aux négociations conduites par chaque opérateur⁶. Pour les années 2008 à 2011, les organismes étaient parvenus pour chaque récolte à un accord sur les prix des cépages de l’AOC Alsace et du Crémant d’Alsace⁷.

De plus, le CIVA incitait ses membres à signer des contrats types d’apports de raisin avec un prix orienté par lui et qui n’était pas corrélé avec les coûts réellement constatés dans les exploitations agricoles produisant du raisin⁸.

(ii) Une concertation sur le prix du raisin sous l’égide de l’AVA

En second lieu, à partir de la fin d’année 2012 et à la suite de l’échec des négociations pour la récolte de 2012, les concertations sur le prix du raisin ont eu lieu sous l’égide de l’AVA. La fixation du prix n’était alors plus fondée sur le cours du vin en vrac mais sur le coût de la vie. A la suite de ces échanges, les prix négociés étaient publiés sous forme de recommandations syndicales dans la revue des Vins d’Alsace. Ces prix uniques par cépage étaient sans corrélation directe avec les coûts réellement constatés dans les exploitations agricoles productrices de raisin. Par ailleurs, un suivi du respect des recommandations par le biais d’un recensement d’application des consignes syndicales était organisé par l’AVA. Ces concertations ont concerné les récoltes 2013, 2014, 2015 et 2016⁹.

Il s’agit de noter que si l’AVA assurait seule la publication des recommandations syndicales dans la revue des Vins d’Alsace, les recommandations envisagées étaient régulièrement présentées au négoce et à l’interprofession lors de la tenue de réunions au sein de diverses instances des organismes de sorte que le CIVA et le GPNVA étaient aussi impliqués¹⁰.

⤷ Des pratiques constituant des restrictions de concurrence par objet

L’Autorité rappelle que l’élaboration et la diffusion de barèmes de prix par un groupement professionnel constituent des restrictions par objet, nonobstant leur caractère non impératif¹¹. Par ailleurs, il n’est pas nécessaire pour l’Autorité d’examiner les effets de la pratique si l’objet de l’accord relève un degré de nocivité suffisant à l’égard de la concurrence pour caractériser une entente prohibée, ce qui est le cas en l’espèce. L’Autorité conclue que ces pratiques ont faussé l’évolution normale des prix du raisin puisqu’elles incitent les concurrents à aligner leurs prix sans tenir compte de leurs coûts réels, du fait de leur nocivité elles constituent des restrictions de concurrence par objet¹².

B. Une entente sur les prix du vin en vrac

⤷ La diffusion de prix indicatifs sur le vin en vrac

Le CIVA a publié de 1980 à 2007, à l’issue de chaque récolte, des prix indicatifs. L’Autorité rappelle que l’élaboration et la diffusion de prix par les organisations interprofessionnelles sont strictement encadrées tant par le droit national, dans le code rural et de la pêche maritime, que par le droit européen, dans le règlement OCM en son article 157. Ainsi, la diffusion d’indicateur ne doit pas aboutir à un accord sur les prix ni à une uniformisation des prix. Le CIVA a soutenu que les prix diffusés ne constituent pas une recommandation tarifaire mais un indicateur de prix conformément à l’article 157 du règlement OCM et des dispositions nationales. Toutefois, les formules de calcul des prix sont élaborées en fonction d’une moyenne des prix du raisin pratiqués par les exploitants et ne permettent pas une appréhension directe et personnelle du coût des exploitants pour la production du vin en vrac.

⤷ Une pratique constituant une restriction par objet de la concurrence

L’Autorité conclut qu’en diffusant ces prix en décembre pour l’année suivante le CIVA invitait les exploitants à respecter un prix spécifique du vin en vrac et les conduisait à utiliser une même référence pour leurs prix futurs. Ainsi, même si ces références étaient non contraignantes, elles faussaient le libre jeu de la concurrence. Une fois encore, l’Autorité considère que par leur nocivité, ces pratiques constituent des restrictions par objet et sont contraires à l’article 101 du TFUE et l’article L. 420-1 du code de commerce sans qu’il soit nécessaire de démontrer leurs effets¹³.

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III. L’absence d’exemption individuelle

L’Autorité décide que les deux pratiques ne sont pas susceptibles de bénéficier d’une exemption individuelle. En effet, l’article 101 §3 du TFUE et l’article L. 420-4 du code de commerce prévoient que des pratiques anticoncurrentielles ne seront pas sanctionnées si elles remplissent quatre critères cumulatifs : (i) les pratiques doivent apporter un progrès économique, (ii) elles doivent être indispensables et adaptées pour obtenir ce progrès, (iii) elles doivent bénéficier au consommateur et (iv) ne doivent pas éliminer toute concurrence.

En l’espèce, les organismes en cause avancent que les pratiques permettent de garantir le revenu des agriculteurs et d’améliorer la qualité des vins offerts aux consommateurs. Or, l’Autorité considère que les organismes ne démontrent pas en quoi les pratiques permettent l’amélioration de la qualité du vin et que le maintien de la viabilité économique des agriculteurs ne permet pas à lui seul de démontrer un progrès économique¹⁴.  L’Autorité relève en outre, que le caractère indispensable et adéquat des pratiques n’est pas démontré¹⁵. Ainsi, l’exemption individuelle ne saurait être accordée.

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IV. Les sanctions

Pour rappel, l’article L. 464-2 du Code de commerce prévoit que le montant des sanctions prononcées par l’Autorité de la concurrence dépend de la gravité des faits, de l’importance du dommage causé à l’économie, de la situation de l’organisme ou de l’entreprise sanctionnée et de la réitération des pratiques.

L’Autorité relève que la particulière gravité des pratiques est constituée par :

• le fait que les pratiques de coordinations des prix sont considérées comme parmi les plus graves en droit de la concurrence ;
• le fait qu’elles ont été mises en œuvre par des organisations professionnelles – syndicales et interprofessionnelle – qui, du fait de leur mission, sont tenues de veiller au respect de la légalité et de diffusion du droit applicable ; et
• la durée des pratiques en cause¹⁶.

Des éléments atténuants sont néanmoins retenus : l’absence de sophistication des pratiques et l’absence de représailles des opérateurs qui n’auraient pas respecté les termes des ententes¹⁷.

Il s’agit de noter que l’Autorité rejette néanmoins, au titre des circonstances atténuantes :

• la présence de représentants de l’administration lors de certaines réunions des organismes comme constituant un encouragement ou une autorisation par l’administration des pratiques en cause¹⁸;
• la circonstance que la DGCCRF ait pu, par le passé, constater des pratiques de recommandations tarifaires dans le secteur viticole, sans que des sanctions pécuniaires aient été prononcées¹⁹.

S’agissant du dommage causé à l’économie, l’Autorité relève que les pratiques avaient provoqué un dommage certain, mais très limité, à celle-ci²⁰.

Afin de déterminer le montant de la sanction, la situation particulière de ces organismes est prise en compte à plusieurs titres :

• Tout d’abord, l’Autorité doit prendre en compte les « circonstances particulières» du cas d’espèce²¹. Or en l’espèce, les organismes ne sont pas des entreprises réalisant un chiffre d’affaires. Il n’y a donc pas de valeur des ventes sur laquelle l’Autorité de la concurrence peut se baser pour apprécier le montant de base de l’amende en fonction également de la gravité des faits et du dommage causé à l’économie²². Toutefois, l’Autorité relève que ces organismes disposent de ressources propres constituées des cotisations de leurs membres (plus d’une centaine de milliers d’euros pour le GNPVA en 2017, plus d’un million d’euros pour l’AVA en 2018 et plusieurs millions d’euros pour le CIVA en 2017). En outre, ces organismes ont la possibilité de faire appel à leurs membres pour constituer les fonds nécessaires au paiement des sanctions²³.
• Par ailleurs, la sanction comporte normalement un plafond prévu par l’article L. 464-2 du Code de commerce correspondant, pour les entreprises, à 10% de leur chiffre d’affaires mondial. Néanmoins, comme les contrevenants sont en l’espèce des organisations professionnelles, le quatrième alinéa de ce même article prévoit que le plafond est fixé à 3 millions d’euros.

L’Autorité inflige donc :

• S’agissant de l’entente sur les prix du raisin, une sanction pécuniaire de 26 000 euros à l’égard de l’AVA, de 2 000 euros à l’égard du GPNVA et de 139 000 euros à l’égard du CIVA.
• S’agissant de l’entente sur les prix du vin en vrac, une sanction pécuniaire de 209 000 euros à l’égard du CIVA.

Le total des sanctions pour les trois organismes en cause est donc de 376 00 euros.

En outre, l’Autorité ordonne la publication du résumé de la décision dans l’édition papier et sur le site internet du journal « l’Alsace » et dans la revue des « Vins d’Alsace » au frais des parties.

Il s’agit de noter que ce n’est pas la première fois que des organisations syndicales sont sanctionnées pour une entente sur les prix dans le secteur vitivinicole. En effet, en 2018, l’Autorité de la concurrence avait sanctionné à hauteur de 20 000 euros le syndical général des vignerons réunis des Côtes du Rhône pour avoir élaboré et diffusé des consignes tarifaires à ses membres²⁴.

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L’Autorité de la concurrence sanctionne des laboratoires pharmaceutiques pour abus de position dominante collective

Dans une décision en date du 9 septembre 2020, l’Autorité de la concurrence a sanctionné lourdement, sur le fondement de l’article 102 TFUE²⁵ et L. 420-2 du Code de commerce, trois laboratoires pharmaceutiques, Novartis, Roche et Genentech, à hauteur de 444 millions d’euros, pour avoir abusé de leur position dominante collective sur le marché français du traitement de la DMLA (dégénérescence maculaire liée à l’âge) en mettant en œuvre des pratiques visant à préserver les ventes du médicament Lucentis (environ 1161 euros l’injection) au détriment d’Avastin, traitement concurrent 30 fois moins cher (environ 30 à 40 euros l’injection)²⁶.

I. Les faits

Le groupe Roche est contrôlé par la société mère Roche Holding AG. Le groupe Roche détient la société Genentech, qui a développé et commercialise (aux Etats-Unis seulement) les médicaments Lucentis et Avastin. Les sociétés Roche Holding AG et Novartis, actionnaire non contrôlant de cette dernière, bénéficient chacune de contrats de licence concédés par Genentech respectivement pour Avastin et Lucentis. Genentech perçoit des redevances de ventes en contrepartie de ces licences.

Lucentis est un médicament développé pour le traitement de la DMLA exsudative qui a reçu une autorisation de mise sur le marché (AMM) pour cet usage. Parallèlement, après que des médecins se sont rendu compte que l’Avastin (anticancéreux) avait des effets positifs sur la DMLA, son utilisation s’est développée, hors AMM, pour traiter la DMLA dans un contexte où Avastin coutait 30 fois moins cher que Lucentis.

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II. Les trois laboratoires ont abusé de leur position dominante collective par un discours dénigrant et des pratiques de blocage administratif des pouvoirs publics

Pour rappel, les articles 102 TFUE et L. 420-2 du Code de commerce prévoient que peut être sanctionnée l’exploitation abusive d’une position dominante par une mais également plusieurs entreprises. Pour sanctionner un abus de position dominante collective, doivent être démontrés une position dominante collective (A) et un abus de cette position dominante (B).

A. La position dominante collective détenue par les trois laboratoires

La position dominante collective se caractérise lorsque des entreprises « ont, ensemble, notamment en raison des facteurs de corrélation existant entre elles, le pouvoir d’adopter une même ligne d’action sur le marché et d’agir dans une mesure appréciable indépendamment des autres concurrents, de leur clientèle et, finalement, des consommateurs »²⁷.

⤷ Le pouvoir d’action commune de l’entité collective

Le pouvoir d’adopter une ligne d’action commune peut ressortir de (i) l’examen des liens ou facteurs de corrélation juridiques ou économique existant entre les entreprises ou de (ii) l’examen de la structure du marché²⁸ selon les critères dégagés dans l’arrêt Airtours²⁹. Dans le premier cas (i), « l’existence de liens structurels entre des entreprises, d’une part, tels que des liens en capital ou des accords formalisés entre elles, et l’adoption d’une ligne commune d’action sur le marché, d’autre part, suffisent à démontrer l’existence d’une position de dominance collective »³⁰.

En l’espèce, l’Autorité de la concurrence a retenu que les trois laboratoires pharmaceutiques formaient une entité collective dans la commercialisation des médicaments Lucentis et Avastin car il existait :

• Des liens structurels (contractuels et capitalistiques) entre Genentech, Roche et Novartis ; et
• Une ligne d’action commune entre ces entreprises tenant à une forte incitation financière pour les trois laboratoires en raison du manque à gagner significatif découlant de ventes accrues d’Avastin par rapport à Lucentis.

⤷ Une entité collective avec une position dominante

La position dominante d’une entité collective se détermine par le pouvoir qu’elle a, compte tenu de sa position particulière sur le marché, de s’abstraire du comportement de ses concurrents, de ses clients et des consommateurs³¹.

En l’espèce, l’Autorité a conclu que l’entité collective formée par les trois laboratoires détenait une position dominante collective sur le marché de la DMLA exsudative pour les raisons suivantes : (i) elle disposait de parts de marché très importantes³², (ii) Novartis était un laboratoire de référence dans le domaine de l’ophtalmologie, (iii) le secteur du médicament est réglementé et se caractérise par des barrières à l’entée élevées, et (iv) l’organisation du système de santé français restreint les capacités des prescripteurs et des autorités de santé à réagir à une politique de prix élevés ou de restriction de l’innovation mise en œuvre par un ou plusieurs laboratoires pharmaceutiques³³.

B. Les trois laboratoires pharmaceutiques à l’origine de pratiques abusives

L’Autorité de la concurrence a retenu deux types d’abus de position dominante contraires aux articles L. 420-4 du Code de commerce et 102 TFUE³⁴ mis en œuvre de 2008 à 2013 par les laboratoires : des pratiques de dénigrement (i) ainsi que le blocage administratif des pouvoirs publics accompagné d’un discours à caractère alarmiste voire trompeur (ii).

(i) Le discours dénigrant de Novartis sur les risques liés à l’utilisation d’Avastin hors AMM

L’Autorité de la concurrence a jugé que Novartis avait diffusé un discours dénigrant vis-à-vis des professionnels de santé, des autorités du secteur de la santé, des patients et du grand public, en exagérant, de manière injustifiée, les risques liés à l’utilisation de Avastin hors AMM pour le traitement de la DMLA, en comparaison avec Lucentis³⁵.

Ce discours a eu des effets sur :

• Les volumes des ventes en limitant les prescriptions d’Avastin pour le traitement de la DMLA; et
• Sur les prix des spécialités concernées: le discours diffusé par Novartis a été de nature à avoir pour effet de maintenir le prix de Lucentis à un prix supra-concurrentiel et de fixer le prix d’Eylea – un nouveau médicament concurrent – à un prix artificiellement élevé³⁶.

L’Autorité a également trouvé qu’il existait un lien entre la position dominante collective et le discours dénigrant qui a pu être mis en œuvre par Novartis compte tenu de la notoriété de celle-ci en ophtalmologie, du positionnement adopté par les autres membres de l’entité collective ainsi que de l’asymétrie d’information entre Novartis et la demande³⁷.

Comme le relève l’Autorité de la concurrence, il existe une pratique décisionnelle abondante vis-à-vis du dénigrement en tant qu’abus d’une position dominante³⁸. Toutefois, la pratique anticoncurrentielle consistant en un dénigrement par une entreprise d’un de ses propres produits paraît, elle, plus singulière. En l’espèce, il s’agit de souligner que certes Novartis est seule visée par le premier grief consistant en un dénigrement d’Avastin, développé et commercialisé par les deux autres laboratoires, Roche et Genentech. Mais, les trois laboratoires font l’objet d’une procédure qu’en tant qu’ils détiennent ensemble une position dominante collective. Novartis est donc sanctionnée, en tant que seul auteur de la pratique, pour avoir dénigré un produit concurrent propre à Roche et Genentech et avoir ainsi abusé d’une position dominante qu’elle détient collectivement avec ceux-ci.

(ii) Le discours trompeur et le blocage, par les trois laboratoires, des initiatives des pouvoirs publics pour autoriser l’usage d’Avastin

Relevant la pratique décisionnelle sur les comportements adoptés – et notamment la pratique d’intervention abusive – auprès des autorités publiques en tant que pratiques anticoncurrentielles³⁹, l’Autorité de la concurrence juge que les trois laboratoires ont mis en œuvre une stratégie consistant:

• S’agissant de Novartis et Roche, en un blocage administratif des initiatives des pouvoirs publics visant à autoriser l’usage d’Avastin pour le traitement de la DMLA. Les deux laboratoires ont en effet refusé à plusieurs reprises de répondre favorablement aux demandes des pouvoirs publics pour la réalisation d’une étude sur ce médicament⁴⁰;
• S’agissant de Novartis et Roche, en intervenant de façon inappropriée dans le débat public, par le biais d’un discours alarmiste, voire trompeur, auprès des responsables politiques et des autorités de santé, sur les risques liés à l’utilisation d’Avastin pour le traitement de la DMLA⁴¹;
• S’agissant de Genentech, en prenant part aux pratiques dans la mesure où elle a permis de coordonner le discours des deux laboratoires concernant les deux spécialités⁴².

Comme pour le grief n°1, ces pratiques ont eu/sont susceptibles d’avoir eu des effets sur les volumes des ventes⁴³ et sur le prix des spécialités concernées⁴⁴.

L’Autorité n’évoque cependant pas expressément, s’agissant de ce grief, le lien existant entre celui-ci et la position dominante collective.

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III. Les sanctions des pratiques abusives commises par les trois laboratoires

Pour rappel, les sanctions infligées par l’Autorité de la concurrence « sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l’importance du dommage causé à l’économie, à la situation de l’organisme ou de l’entreprise sanctionné ou du groupe auquel l’entreprise appartient et à l’éventuelle réitération de pratiques prohibées »⁴⁵.

En l’espèce, s’agissant de la gravité des faits, l’Autorité a relevé que « les pratiques en cause sont particulièrement graves, car elles sont intervenues dans le secteur de la santé, où la concurrence est limitée, et plus spécifiquement, dans un contexte de débat public sur le prix extrêmement élevé́ de Lucentis et son impact sur les finances sociales »⁴⁶. Elle a jugé que les pratiques étaient d’autant plus graves qu’elles présentaient un fort degré de structuration et de sophistication⁴⁷ et compte tenu du nombre, du cumul et de l’interaction des comportements anticoncurrentiels mis en œuvre en même temps⁴⁸.

Dans le cadre de l’appréciation du dommage fait à l’économie, ces pratiques ont eu plusieurs conséquences sur le marché en permettant une diminution significative et durable de la part de marché d’Avastin⁴⁹, de maintenir le prix de Lucentis à un prix supra-concurrentiel⁵⁰ et de fixer un prix artificiellement élevé pour Eylea⁵¹.

Sans analyser les efficiences de l’article 101 §3 TFUE ou de l’article L. 420-4 du Code de commerce, l’Autorité a par ailleurs relevé que « les pratiques en cause n’étaient justifiées par aucun objectif de protection de la santé publique »⁵².

L’Autorité a ainsi sanctionné :

• Pour les pratiques de dénigrement et en tant que seul auteur de cette pratique, Novartis à une amende de 253 905 750€ ;
• Pour les pratiques de blocage administratif/de discours trompeur et en tant qu’auteurs de celles-ci, Novartis à une amende de 131 197 500€ et Roche et Genentech à une amende de 59 748 726€.

Il s’agit de souligner que les pratiques s’inscrivaient dans le cadre d’une stratégie européenne, voire mondiale, mise en œuvre par l’entité collective⁵³. L’affaire avait ainsi déjà fait l’objet en 2014 en Italie d’une amende de plus de 180 millions d’euros infligée aux entreprises Roche et Novartis, au motif que celles-ci avaient conclu une entente visant à établir une différenciation artificielle entre Avastin et Lucentis par la diffusion d’un discours de nature à générer une crainte parmi les professionnels de santé, les autorités de santé et le grand public, en exagérant les risques découlant de l’usage intravitréen d’Avastin. Roche et Novartis avait interjeté appel devant le conseil d’état italien, lequel avait saisi la Cour de justice de l’Union européenne. La CJUE avait alors jugé que « constitue une restriction de la concurrence « par objet » […] l’entente entre deux entreprises commercialisant deux médicaments concurrents, qui porte, dans un contexte marqué par une incertitude scientifique, sur la diffusion auprès de l’EMA, des professionnels de la santé et du grand public d’informations trompeuses sur les effets indésirables de l’utilisation de l’un de ces médicaments pour le traitement de pathologies non couvertes par l’AMM de celui-ci, aux fins de réduire la pression concurrentielle résultant de cette utilisation sur l’utilisation de l’autre médicament »⁵⁴.

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Publication du rapport d’évaluation du règlement d’exemption n° 330/2010 sur les restrictions verticales, ainsi que de ses lignes directrices

Dans la perspective de l’expiration du Règlement d’exemption par catégorie applicable aux accords verticaux (le Règlement d’exemption n° 330/2010, ci-après « le Règlement d’exemption ») et des Lignes directrices sur les restrictions verticales qui l’accompagnent, la Commission européenne a publié, le 8 septembre 2020, un document de travail de ses services qui résume les conclusions de l’évaluation dudit Règlement et de ses Lignes directrices.

Pour mémoire, la Commission a lancé cette évaluation en octobre 2018 afin de recueillir des éléments d’informations sur le fonctionnement du Règlement d’exemption, ainsi que des Lignes directrices sur les restrictions verticales, afin de décider s’il convient de les renouveler dans leur forme actuelle, ou au contraire, de les réviser.

Au cours de cette phase d’évaluation, la Commission a organisé une consultation publique pendant le premier semestre 2019 et un atelier spécifique pour les parties prenantes qui s’est tenu en novembre 2019. La Commission a également fait réaliser une étude externe d’appui à l’évaluation afin d’analyser plus en profondeur certains domaines et certaines restrictions verticales spécifiques telles que les prix de vente imposés et les clauses de parité dont les effets sur la concurrence ont fait l’objet de débats ces dernières années. Le rapport final de l’étude a été publié en mai 2020.

La Commission s’est également appuyée sur l’enquête sectorielle sur le commerce électronique, dont les résultats sont résumés dans le rapport final du 10 mai 2017 et de la pratique récente de la Commission en matière de restrictions verticales. Ce rapport avait déjà permis d’avoir un aperçu des tendances du marché et de recueillir des preuves sur les obstacles à la concurrence dans le commerce électronique. Ce rapport avait également permis de mettre en avant l’évolution du marché avec le développement du commerce en ligne et des plateformes de vente en ligne (« marketplaces »).

⤷ Les résultats de l’évaluation

Il ressort de l’évaluation du 8 septembre 2020 que le Règlement d’exemption ainsi que les Lignes directrices demeurent des outils pertinents, en ce qu’ils contribuent à l’autoévaluation des accords verticaux et contribuent à réduire les coûts de mise en conformité pour les entreprises qui concluent de tels accords. Ainsi, le Règlement d’exemption et les Lignes directrices ont permis d’augmenter leur sécurité juridique.

Toutefois, l’évaluation a montré la nécessité de réviser le texte du Règlement d’exemption en raison de l’évolution du marché depuis 2010 notamment avec l’essor des ventes en ligne et des nouveaux acteurs du marché comme les plateformes de vente en ligne. L’évolution du marché a eu des répercussions importantes sur la distribution.

Les fournisseurs ont cherché à mieux protéger leur réseau de distribution ce qui s’est traduit par :

• une augmentation des ventes en directes par les fournisseurs qui ont créé leur propre site internet, cette situation pouvant amener à une situation de double distribution dans lesquelles un fournisseur vend ses produits directement aux utilisateurs finaux et se trouve ainsi en concurrence avec ses propres distributeurs, cette situation est actuellement couverte par le Règlement d’exemption n°330/2010 alors qu’elle s’assimile à une situation d’accord entre concurrents ;
• une utilisation accrue des contrats de distribution sélective ;
• une généralisation de nouveaux types de restrictions verticales, comme les restrictions concernant les ventes par l’intermédiaire de places de marché en ligne, les restrictions sur la publicité en ligne ou encore les clauses de parité des prix en détail.

Cette évolution du marché lié au progrès du numérique a progressivement diminué la pertinence et l’efficacité du Règlement d’exemption et des Lignes directrices rendant nécessaire leur adaptation.

L’évaluation a mis en évidence un certain nombre de problèmes en ce qui concerne le fonctionnement des règles posées par le Règlement d’exemption. Il s’agit notamment des éléments suivants :

• certaines dispositions manquent de clarté. Il a notamment été souligné par les parties prenantes un manque de clarté dans la définition d’agent et dans l’application de l’exception de qualification d’un agent aux plateformes en ligne⁵⁵. De même, en ce qui concerne la franchise, la notion de franchise en elle-même n’est pas définie dans le Règlement d’exemption et elle ne se distingue pas suffisamment des autres modes de distribution impliquant ainsi qu’il est malaisé de distinguer les règles qui lui sont applicables⁵⁶. De plus, la notion de savoir-faire telle que définie dans le Règlement d’exemption ne correspond pas à celle figurant dans la Directive sur le secret des affaires⁵⁷. Enfin, la complexité des règles en matière de restrictions des ventes actives est dénoncée par les parties prenantes qui estiment que cette complexité ne permet pas la protection de leur réseau de distribution. Plusieurs solutions sont envisagées par la Commission pour trouver une solution à cette problématique⁵⁸.
• certains aspects de la définition actuelle des accords verticaux (art. 1 du Règlement d’exemption et art. 25 et 26 des Lignes directrices) ne sont pas suffisamment clairs, tandis que d’autres ne sont pas bien adaptés au développement du marché et aux nouveaux acteurs du marché comme les plateformes de vente en ligne et les outils de comparaison des prix⁵⁹;
• des lacunes ont été constatées dans les règles, telles que l’absence d’orientations sur la manière d’apprécier les clauses de parité des prix de détail ou les restrictions sur l’utilisation de site web de comparaison de prix ainsi que des domaines qui ne renvoient pas à la jurisprudence récente depuis l’adoption des règles⁶⁰ (par exemple, l’arrêt Coty de la CJUE⁶¹ – voir newsletter Concurrence Distribution Consommation – n° 1/2018) ;
• il subsiste une marge importante pour des interprétations divergentes des règles par les autorités nationales de concurrence et les juridictions nationales, ce qui constitue une sujet de préoccupation important pour les parties prenantes. Par exemple, s’agissant des règles relatives à l’imposition des prix de revente les parties prenantes ont souligné qu’elles étaient interprétées de manière incohérente au niveau national ce qui pouvaient être dû à un manque de clarté sur l’approche dans ce domaine (en particulier en ce qui concerne la question de savoir si l’utilisation de prix recommandés accompagnés de politiques de surveillance peut être considérée comme une imposition du prix de revente)⁶². Ainsi, la Commission a indiqué qu’en la matière elle souhaitait engager des discussions pour les conditions dans lesquelles des gains d’efficience pourraient être revendiqués et les preuves à apporter pour bénéficier des dispositions de l’article 101 §3 du TFUE⁶³;
• Il est nécessaire d’aborder la question de la complexité des règles, qui réduit la sécurité juridique et rend les règles délicates à appliquer, en particulier pour les PME. En ce sens, la nécessité d’intégrer dans les textes les évolutions jurisprudentielles a été mise en avant. Il en ainsi, par exemple, de la jurisprudence Coty⁶⁴ en ce qui concerne la possibilité d’interdire au distributeur de revendre sur des plateformes de vente en ligne (« marketplaces ») ou encore de la jurisprudence Auto⁶⁵ en ce qui concerne l’absence d’obligation de justifier la limitation du nombre de distributeurs dans un système sélectif quantitatif⁶⁶.

⤷ L’étude d’impact

La Commission a lancé une étude d’impact le 23 octobre 2020. Les parties prenantes sont invitées à communiquer leurs observations sur les orientations envisagées avant le 20 novembre 2020.

Les différentes pratiques pour lesquelles des changements de règles sont envisagées sont les pratiques de double distribution, les restrictions sur les ventes actives, les mesures indirectes restreignant les ventes en ligne et les obligations de parité (dite clause de la nation la plus favorisée).

Pour chacune de ces pratiques, différentes options sont envisagées :

Pour la double distribution, quatre options sont envisagées. Parmi ces options, la première est une absence de changement de régulation. La deuxième option consiste à limiter l’exception à des situations peu susceptibles de soulever des problèmes horizontaux. La troisième option, qui pourrait être cumulée avec la deuxième, est d’étendre l’exception à la double distribution pratiquée par les grossistes et / ou les importateurs. Enfin la dernière option est de supprimer l’exception en exigeant une évaluation individuelle des situations de double distribution.

En ce qui concerne les restrictions de vente actives trois options sont envisagées. La première est une absence de changement de régulation. La deuxième consiste à élargir les exceptions afin de donner plus de flexibilité aux fournisseurs pour concevoir leurs réseaux selon leurs besoins. Enfin, la troisième option qui pourrait être cumulée à la deuxième, consiste à assurer une protection plus efficace des systèmes de distribution sélective en autorisant des restrictions sur les ventes en dehors du territoire dans lequel le système de distribution sélective est exploité à des distributeurs non autorisés à l’intérieur de ce territoire.

En ce qui concerne les mesures indirectes restreignant les ventes en ligne, trois options sont également envisagées. La première est une absence de changement de régulation. La deuxième consiste à ne plus considérer la double tarification comme une restriction caractérisée, avec des garanties à définir avec la jurisprudence. La troisième option, qui pourrait être cumulée avec la deuxième, consiste à ne plus considérer l’imposition de critères différents pour les ventes en ligne comme une restriction caractérisée avec des garanties à définir avec la jurisprudence.

Enfin, pour les obligations de parité, trois options sont à nouveau envisagées. La première est une absence de changement de la régulation. La deuxième serait de supprimer le bénéfice du Règlement d’exemption vertical et inclure dans la liste des restrictions exclues de l’article 5 du Règlement d’exemption les obligations qui imposent la parité par rapport à des types spécifiques de canaux de vente, ce qui conduirait à évaluer ces obligations de parité individuellement en fonction de leurs effets au titre de l’article 101 TFUE. À l’inverse, les obligations de parité relatives à d’autres types de canaux de vente continueraient de bénéficier de l’exemption par catégorie. Enfin, la troisième option est de supprimer le bénéfice de l’exemption par catégorie en les incluant dans la liste des restrictions exclus de l’article 5 du Règlement d’exemption, ce qui conduirait à exiger une évaluation individuelle des clauses de parité fondée sur les effets dans tous les cas.

⤷ Prochaines étapes

La Commission envisage de lancer une consultation publique ouverte vers la fin 2020.

En 2021, un projet de règles révisées devrait être publié afin de recueillir les observations des parties prenantes, en vue d’une révision des règles d’ici le 31 mai 2022, date à laquelle les règles actuelles expireront.

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1. Aut. conc. n°20-D-12 du 17 septembre 2020 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des vins d’Alsace. [↩]
2. Op. cit. pt 158 et suiv. [↩]
3. Article 209 §2 alinéa 4 du Règlement OCM. [↩]
4. Article 209, §1 alinéa 2. [↩]
5. Op. cit. pt. 209, 210 et 211. [↩]
6. Op. cit. pt. 217 et suiv. [↩]
7. Op. Cit.pt. 76. [↩]
8. Op. cit. pt. 219 et suiv. [↩]
9. Op. cit. pt. 222 à 225. [↩]
10. Op. cit. pt. 258. [↩]
11. Cela avait par exemple le cas dans la décision n° 12-D-02 du 12 janvier 2012 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de l’ingénierie des loisirs, de la culture et du tourisme. [↩]
12. Op. cit. pt. 251 et suiv. [↩]
13. Op. cit. pt. 367 et suiv. [↩]
14. Op. cit. pt 248 et pt. 369. [↩]
15. Op. cit. pt 249. [↩]
16. Op. cit. pt. 392 à 396 et 428 à 431. [↩]
17. Op. cit. pt. 407-408 et 435. [↩]
18. Op. cit. pt. 397 et suiv. [↩]
19. Op. cit. pt. 403 et 433. [↩]
20. Op. cit. pt. 421 et 443. [↩]
21. Communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires (« Communiqué sanctions »), Autorité de la concurrence, pt. 7. [↩]
22. Communiqué sanctions, pt. 23. [↩]
23. Op. cit. pt. 387 et 388. [↩]
24. Aut. conc. n°18-D-06 du 23 mai 2018 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la commercialisation des vins en vrac AOC des Côtes du Rhône. [↩]
25. Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. [↩]
26. Aut. conc. n° 20-D-11 du 9 septembre 2020 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur du traitement de la dégénérescence maculaire liée à l’âge (DMLA), pt.  880. [↩]
27. Arrêt de la Cour de justice du 31 mars 1998, Kali & Salz, C-68/94 et C-30/95, pt. 221. [↩]
28. CJCE, 16 mars 2000, aff. C-395/96 P, Compagnie maritime belge transports SA c/ Commission, pt. 36 et suiv. [↩]
29. TPI 06.06.2002, T-342/99, pt. 62. [↩]
30. Aut. conc. nº 12-D-06 du 26 janvier 2012 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des agrégats et des marchés aval à Saint-Pierre-et-Miquelon, pt. 193. [↩]
31. Aut. conc. n° 10-D-36 du 17 décembre 2010 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur du gaz de pétrole liquéfié (GPL) conditionné, pt. 36 et 38. [↩]
32. Op. cit. pt. 729. [↩]
33. Op. cit. pt. 741 à 758. [↩]
34. Sur l’applicabilité du droit de l’UE, voir le pt. 612. [↩]
35. Op. cit. pt. 836. [↩]
36. Op. cit. 875 et 886. [↩]
37. Op. cit. pt. 889 et suiv. [↩]
38. Op. cit. pt. 769 à 779. V. not. Aut. conc. n° 13-D-11 du 14 mai 2013 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur  pharmaceutique, pt.365 ; n° 13-D-21 du 18 décembre 2013 relative à des pratiques mises en œuvre sur le marché français de la buprénorphine haut dosage commercialisée en ville, pt. 360 et n° 17-D-25 du 20 décembre 2017 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des dispositifs transdermiques de fentanyl, pt. 530, CA, Paris, 11 juillet 2019, Janssen-Cilag SAS, n° 18/01945, pt 410. [↩]
39. Op. cit. pt. 916 à 922, v. not. CJUE, 6 décembre 2012, AstraZeneca, C-457/10 P, pt. 93 et TUE, 1^er juillet 2010, AstraZeneca, T-321/05, pt. 359. [↩]
40. Op. cit. pt. 925 à 938. [↩]
41. Op. cit. pt. 939 à 1017. [↩]
42. Op. cit. pt. 1018 à 1028. [↩]
43. Op. cit. pt. 1056. [↩]
44. Op. cit. pt. 1066. [↩]
45. Article L. 464-2 I. du Code de commerce. V. également Communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires, pt. 20 et suiv. [↩]
46. Op. cit. pt. 1135, voir également pt. 1223. [↩]
47. Op. cit. pt. 1137. [↩]
48. Op cit. pt. 1225. [↩]
49. Op. cit. pt. 1162 et 1259. [↩]
50. Op.cit. pt. 1163 et 1264. [↩]
51. Op. cit. pt. 1166 et 1268. [↩]
52. Op. cit. pt. 1231. [↩]
53. Op. cit. pt. 611. [↩]
54. CJUE, F. Hoffmann-La Roche Ltd e.a./Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, C-179/16, pt. 95, v. aussi Communiqué de presse n°6/18 de la CJUE du 23/01/2018. [↩]
55. Page 148 du Rapport d’évaluation du règlement d’exemption n° 330/2010 sur les restrictions verticales, ainsi que de ses lignes directrices. [↩]
56. Page 141 du Rapport d’évaluation du règlement d’exemption n° 330/2010 sur les restrictions verticales, ainsi que de ses lignes directrices. [↩]
57. Pages 73 et 119 du Rapport d’évaluation du règlement d’exemption n° 330/2010 sur les restrictions verticales, ainsi que de ses lignes directrices. [↩]
58. Page 217 du Rapport d’évaluation du règlement d’exemption n° 330/2020 sur les restrictions verticales, ainsi que de ses lignes directrices. [↩]
59. Page 138 du Rapport d’évaluation du règlement d’exemption n° 330/2010 sur les restrictions verticales, ainsi que de ses lignes directrices. [↩]
60. Page 119 du Rapport d’évaluation du règlement d’exemption n° 330/2010 sur les restrictions verticales, ainsi que de ses lignes directrices. [↩]
61. Décision du 6 décembre 2017, aff. C-230/16, Coty Germany GmbH / Parfümerie Akzente GmbH. [↩]
62. Pages 60 et 169 du Rapport d’évaluation du règlement d’exemption n° 330/2010 sur les restrictions verticales, ainsi que de ses lignes directrices. [↩]
63. Page 170 du Rapport d’évaluation du règlement d’exemption n° 330/2010 sur les restrictions verticales, ainsi que de ses lignes directrices. [↩]
64. Décision du 6 décembre 2017, aff. C-230/16, Coty Germany GmbH / Parfümerie Akzente GmbH [↩]
65. Décision du 14 juin 2012, aff. C-158/11, Auto 24 SARL / Jaguar Land Rover France SAS. [↩]
66. Page 198 du Rapport d’évaluation du règlement d’exemption n° 330/2010 sur les restrictions verticales, ainsi que de ses lignes directrices. [↩]