Hertslet Wolfer & Heintz - Avocats & Rechtsandwälte

Le 13 mars 2020 a été publié un premier paquet de mesures pour soutenir les entreprises face à la pandémie du coronavirus et prévenir les difficultés financières qu’elles pourront rencontrer. Ces mesures, adoptées conjointement par le Ministère fédéral des finances et le Ministère fédéral de l’économie, prévoient notamment un assouplissement des conditions pour bénéficier des programmes de garantie de risque des prêts et de cautionnement par l’Etat ainsi que des mesures fiscales.

Elles sont complétées par la loi d’adoption d’un budget complémentaire pour l’année 2020 et la loi portant création d’un fond de stabilisation de l’économie, toutes deux adoptées par le Bundestag le 25 mars 2020 et par le Bundesrat le 27 mars 2020.

1. Facilitation de l’obtention de crédits

Par le biais de la banque d’investissement publique allemande, la Kreditanstalt für Wiederaufbau (KfW), seront fournies des liquidités aux entreprises sous forme de prêts bonifiés.

• Les conditions pour en bénéficier ont été assouplies, notamment dans le cadre du programme de crédit d’entreprise (KfW-Unternehmerkredit, qui concerne les entreprises de plus de 5 ans) et de crédit universel de création d’entreprise (ERP-Gründerkredit, qui concerne les entreprises créées il y a moins de 5 ans).
• La KfW pourra désormais couvrir jusqu’à 90% du risque pour les crédits d’exploitation (80% pour les grandes entreprises). Cette garantie donnée par l’Etat fédéral doit faciliter l’engagements de crédits.
• Ces instruments sont désormais ouverts aux entreprises réalisant un chiffre d’affaire allant jusqu’à 2 milliards d’euros (seuil fixé auparavant à 500 millions d’euros).

Chaque groupe d’entreprise peut demander jusqu’à 1 milliard d’euros de prêt, le montant étant cependant limité :

• à 25% du chiffre d’affaire de 2019, ou
• au double des coûts salariaux de 2019, ou
• aux besoins actuels de financement pour les 18 prochains mois pour les PME et les 12 prochains mois pour les grandes entreprises, ou
• à 50% de la dette totale de l’entreprise pour les crédits supérieurs à 25 Millions d’euros.

Cependant, seules les entreprises qui n’étaient pas en difficultés financières jusqu’au 31 décembre 2019 pourront en faire la demande.

D’autre part, l’Allemagne a adopté un programme spécifique pour venir en aide aux entreprises qui rencontrent des difficultés financières graves en raison de la pandémie de coronavirus : il s’agit d’un programme auquel la KfW participe conjointement avec des banques privées permettant d’accorder des prêts en tant que consortium.

• De la même manière que pour les deux mécanismes préexistants, le risque sera assumé par la KfW et pourra être couvert jusqu’à 80% – dans la limite cependant de 50% de la dette totale de l’entreprise.
• Le 22 mars 2020, la Commission européenne a autorisé ces régimes d’aide, jugés conformes à l’encadrement temporaire des aides d’État visant à soutenir l’économie dans le contexte de la flambée de COVID-19, qu’elle a adopté trois jours plus tôt.
• Le programme spécial a donc commencé le 23 mars 2020 et les entreprises qui remplissent les conditions nécessaires peuvent faire la demande dès maintenant pour en bénéficier.

2. Création d’un fonds de stabilisation de l’économie (Wirtschaftsstabilisierungsfonds, WSF)

En complément du programme spécial de la KfW, le gouvernement allemand a fait adopter un budget complémentaire pour l’année 2020, entièrement financé par la dette, sous la forme d’un fond spécifique de stabilisation l’économie face au coronavirus.

Ce fonds, qui est en fait une transformation du fonds de stabilisation du marché financier de 2008, comprendra trois instruments :

• un cadre de garanties publiques de 400 milliards d’euros pour les dettes des entreprises (afin qu’elles se recapitalisent sur le marché)
• une autorisation de crédit de 100 milliards d’euros pour les prêts ou les prises de participation dans les entreprises (afin de renforcer leur capital)
• une autre autorisation de crédit de 100 milliards d’euros pour soutenir la KfW.

Les entreprises qui pourront en bénéficier sont celles qui remplissent au moins deux des trois critères suivants :

• avoir un bilan total annuel supérieur à 43 millions d’euros
• avoir plus de 50 millions de perte de chiffre d’affaire
• employer en moyenne plus de 249 personnes par an.

3. Allègements fiscaux 

• Report du paiement des cotisations sociales

Si le paiement des cotisations sociales emporte des conséquences financières aiguës pour une entreprise en raison de la situation pandémique actuelle, l’autorités fiscale pourra autoriser son report au mois de mai 2020, sur demande de ladite entreprise et à des conditions plus souples. L’autorité fiscale renoncera ainsi aux pénalités de retard et aux mesures d’exécution.

Cependant, la Fédération allemande des organismes d’assurance maladie obligatoire (Spitzenverband der gesetzlichen Krankenversicherer in Deutschland) a indiqué dans une déclaration du 24 mars 2020 qu’un tel report ne serait possible qu’à la condition que l’entreprise adopte en priorité des mesures d’activité partielle pour tenter de remédier à ses difficultés financières.

• Report du paiement de l’impôt sur les sociétés ?

Conformément à une circulaire du 19 mars 2020 du Ministère fédéral des finances, les paiements anticipés des impôts pourront être abaissés, voir supprimés sur demande (« demandes d’ajustement des acomptes d’impôt sur le revenu et d’impôt sur les sociétés » ; « demandes de report d’impôts déjà dus ou devenant exigibles à cette date ») de toute entreprise qui s’attend à percevoir des revenus insuffisants en raison de la crise sanitaire.

A noter : il est également possible de se référer, bien qu’avec prudence, aux dispositions fiscales de droit commun afin d’obtenir notamment une prolongation des délais pour le paiement des impôts.

• L’article §109 de la Loi fiscale prévoit en effet cette possibilité lorsque l’expiration du délai aurait des conséquences juridiques inéquitables.
• L’article §110 prévoit quant à lui que le contribuable qui n’a pas commis de faute en manquant un délai fiscal pourra être placé dans la situation qui aurait été la sienne s’il n’avait pas manqué ce délai : l’entreprise qui se voit infliger des arriérés à tort pourra se les voir rembourser si les conditions de l’article §109 sont remplies.
• Enfin, l’article § 227 prévoit la possibilité pour l’autorité fiscale de renoncer, en tout ou pour partie, à ses créances d’impôt lorsque leur recouvrement serait inéquitable.

4. Suspension de l’obligation de dépôt du bilan en cas d’insolvabilité

En principe, toute entreprise en situation d’insolvabilité (cessation de paiement/surendettement) a l’obligation de déclarer son état de cessation de paiement dans un délai de trois semaines. Cependant, afin de donner le temps aux entreprises de se stabiliser dans ce contexte de crise, l’obligation de dépôt de bilan en cas d’insolvabilité due à la pandémie est suspendue jusqu’au 30 septembre 2020.

Le Ministère de la justice aura la possibilité d’étendre cette suspension par ordonnance, au plus tard jusqu’au 31 mars 2021.

Le temps de cette suspension, les conditions des interdictions de paiement seront assouplies: les créances payées afin de maintenir ou de reprendre les activités de l’entreprise, ou encore de mettre en œuvre les mesures de restructuration, n’engageront pas la responsabilité du dirigeant.

5. Versement de subventions directes aux microentreprises et aux indépendants

Le gouvernement a établi un programme de soutien immédiat aux micro-entreprises et aux indépendants à hauteur de 50 milliards d’euros.

Avec ce programme, les indépendants et les micro-entreprises employant jusqu’à 5 salariés (ou équivalents temps plein) pourront se voir verser jusqu’à 9 000 euros pour trois mois, et celles employant entre 5 et 10 salariés (ou équivalents temps pleins) jusqu’à 15 000 euros.

Le coronavirus engendre des difficultés financières aiguës pour les entreprises, notamment en raison de la baisse, voire la cessation, de leur activité ou du placement de leurs employés en quarantaine conformément aux articles §§29 et 30 de la loi sur la protection contre les infections. Dans ce cadre, le gouvernement entend favoriser le recours à l’activité partielle pour éviter des licenciements massifs. Pour ce faire, il a allégé les conditions d’indemnisation de l’activité partielle et élargi ses bénéficiaires, notamment aux travailleurs intérimaires.

Si un employé est malade, il verra sa rémunération maintenue conformément à l’article 616 du BGB et du régime général des congés maladies.

Si un employé est placé en quarantaine car il a été exposé à risque d’infection, il a droit à une indemnisation que lui versera l’employeur pendant une période maximale de 6 mois conformément à l’article §56 alinéa 5 de la loi sur la protection contre les infections. Ce dernier pourra se voir rembourser l’indemnisation sur demande auprès de l’autorité compétente.

Concernant les autres employés, si l’entreprise n’est pas en mesure, en l’état actuel, de maintenir sa rémunération normale, elle pourra décider une réduction des heures de travail : les employés seront placés en activité partielle.

L’indemnisation de l’activité partielle, à quelles conditions ?

Le recours à l’activité partielle nécessite qu’une convention collective ait été adoptée entre l’employeur et le comité d’entreprise ou, à défaut, l’ensemble des travailleurs concernés. En outre, il faut qu’aucun solde de congés payés ne soit disponible, qu’il n’existe pas de crédit de temps de travail utilisable, et que l’employeur ait au préalable adopté toute mesure raisonnable pour éviter la réduction du temps de travail.

La réduction du temps de travail dans l’entreprise doit être conséquente : au moins un tiers des employés de l’entreprise doivent être concernés par une perte d’au moins 10% de leur revenu mensuel brut; une fois ce seuil atteint, tous les salariés concernés par une perte de revenus, même inférieur à 10%, pourront en bénéficier.

L’ordonnance du 25 mars 2020 abaisse le seuil  à 10% d’employés concernés jusqu’au 31 décembre 2020.

Si ces conditions sont remplies, les employés auront en principe droit à une indemnisation calculée à partir des revenus qu’il aurait normalement perçus. Le montant s’élèvera en principe, selon les informations données par le ministère du travail, à 60% du montant net du salaire (porté à 67% lorsque le salarié a au moins un enfant à charge).

Cette indemnisation est étendue aux travailleurs intérimaires, ainsi qu’aux indépendants.

La période maximale légale d’indemnisation de l’activité partielle est en principe de 12 mois mais pourra être étendue à 24 mois par ordonnance du ministère du travail.

À noter :

• Les salariés qui débutent une activité secondaire en parallèle de leur activité partielle verront le salaire de cette activité répercuté sur le calcul de l’indemnisation de l’activité partielle.
• En cas de licenciement au cours de l’activité partielle ou suite à celle-ci, la période d’activité partielle, même dans l’hypothèse où l’employé ne travaillait plus du tout, sera considérée comme une période de travail normal pour le calcul des allocations de chômage. Ce dernier se fondera sur le revenu que le salarié aurait normalement perçu en l’absence des mesures d’activité partielle de façon à ne pas le pénaliser.

Qui supportera le coût de l’indemnisation ?

L’employeur sera tenu d’indemniser ses employés ; il pourra cependant obtenir le remboursement de ces indemnisations sur demande.

La procédure est donc divisée en deux temps:

• L’employeur ou le comité d’entreprise informe l’autorité compétente de la réduction du temps de travail par écrit et lui déclare le nombre d’heures chômées par chaque employé. Cette autorité, l’agence du travail de la région où l’entreprise a son siège, évalue sans délai si les conditions pour l’indemnisation de l’activité partielle sont remplies. Si c’est le cas, l’employeur calcule le montant des indemnisations et les verse à ses salariés.
• Dans un délai de trois mois, l’employeur fait parvenir une demande de remboursement à l’agence du travail de la région où les salaires sont comptabilisés.

La loi du 27 mars 2020 sur l’atténuation des conséquences du coronavirus prévoit également des mesures concernant le fonctionnement des sociétés. Celles-ci sont applicables de façon rétroactive du 1^er mars 2020, jusqu’au 31 décembre 2020. Le gouvernement pourra cependant les étendre jusqu’au 31 décembre 2021.

Tenue d’assemblées générales virtuelles

Les assemblées générales peuvent avoir lieu sans la présence physique des actionnaires sur seule autorisation du conseil d’administration. L’assemblée devra alors être retransmise par vidéo et les actionnaires pourront voter par voie électronique, postale, ou par procuration. Ils devront également avoir la possibilité de poser des questions via un moyen de communication électronique.

Pour éviter qu’ils soient submergés de questions de la part des actionnaires, les dirigeants de la société pourront décider à quelles questions, et sous quelle forme ils répondront. Ils peuvent notamment exiger que les questions leurs soient adressées au plus tard deux jours avant l’assemblée générale.

La contestation des décisions de l’assemblée générale virtuelle est également limitée : il faudra dans tous les cas démontrer le caractère intentionnel du manquement des dirigeants à leurs obligations.

Des délais de convocation raccourcis

Les dirigeants peuvent convoquer l’assemblée générale, après autorisation du conseil d’administration, dans un délai de 21 jours (plutôt que de 30 jours), indépendamment des règlementations statutaires. Il en va de même pour la date d’enregistrement des actions au porteur, qui sera déplacée au 12^èmejour avant l’assemblé, la preuve des actions détenues devant être déposée au plus tard le 4^èmejour avant l’assemblée, à moins que les dirigeants décident d’un délai plus court.

Extension des délais pour la tenue d’une assemblée générale ordinaire

En principe la tenue d’une assemblée générale ordinaire doit avoir lieu dans les huit premiers mois de l’exercice financier de la société ; les dirigeants peuvent désormais décider de l’organiser à tout moment dans l’année avec le seul accord du conseil d’administration et indépendamment de ce que prévoient les statuts. Si l’exercice financier de la société ne coïncide pas avec l’année calendaire, la date limite pour la tenue de l’assemblée générale sera le 31 décembre 2020.

Possibilité d’un versement anticipé des dividendes

Afin d’éviter que la tenue tardive des assemblées générales retarde l’affectation du bénéfice, les dirigeants pourront décider avec le seul accord du conseil d’administration d’un versement anticipé des dividendes du dernier exercice, dans certaines limites.

Face à l’ampleur de la crise du SARS-Cov-2 et aux mesures adoptées par les gouvernements des Etats touchés, l’exécution des contrats entre commerçants peut s’avérer périlleuse.

En Allemagne, trois circonstances permettent de justifier qu’une partie soit libérée de ses obligations contractuelles :

• la survenance d’un évènement de force majeure,
• l’impossibilité d’exécution, et
• la perturbation des fondements contractuels.

L’hypothèse de la force majeure sera limitée aux cas où les parties l’ont contractuellement prévu, ou lorsque le droit applicable n’est pas le droit allemand. Les deux autres hypothèses sont respectivement prévues par le code civil allemand aux articles 275 et 313 du BGB (Code civil allemand).

1. L’évènement de force majeure

Appréhendée sous le terme de « höhere Gewalt » en droit allemand, la force majeure est un évènement extérieur, indépendant du fait des parties, qui n’aurait pas raisonnablement pu être envisagé et empêché par l’adoption de mesures préventives selon la jurisprudence du BGH. Ainsi, elle présente les mêmes caractéristiques principales qu’en droit français : il faut, pour qualifier un évènement de force majeure, que la partie qui l’invoque apporte la preuve de :

• l’extériorité,
• l’imprévisibilité et
• l’irrésistibilité de l’évènement.

Cependant, le Code civil allemand n’en reconnait pas l’existence en droit des obligations.

Le seul moyen de s’en prévaloir lorsque le contrat en question est soumis au droit allemand sera de se référer à une « clause de force majeure » prévue dans le contrat.

Même si les parties ont prévu une telle clause, il est rare qu’elles aient expressément prévu l’hypothèse d’une pandémie virale. Quand bien même ce serait le cas, il faudra tout de même être prudent et apprécier au cas par cas si l’exécution de son obligation par le débiteur est véritablement rendue impossible.

S’il est certain que la pandémie, à l’instar d’une guerre ou d’une catastrophe naturelle, est indépendante du fait des parties, et bien que les juridictions allemandes aient déjà accepté la qualification de force majeure dans le cadre de la pandémie de SARS en 2003, il n’est pas possible d’affirmer de façon absolue que le Coronavirus permettra au débiteur d’être libéré de ses obligations contractuelles. Il conviendra de prouver que celui-ci n’est effectivement pas en mesure d’accomplir ses obligations en raison de l’évènement de force majeure.

2. L’impossibilité d’exécution

L’article 275 du BGB prévoit l’hypothèse où des circonstances juridiques ou factuelles rendent l’exécution de l’obligation d’un cocontractant impossible. Cet article couvre également l’hypothèse où l’exécution de l’obligation demanderait des efforts disproportionnés par rapport à l’intérêt qu’en retire le créancier.

Si l’impossibilité d’exécution est caractérisée, le débiteur a le droit de refuser l’exécution de son obligation. Cependant, il perd ainsi son droit à la contreprestation, et si le paiement a déjà été effectué il sera contraint de rembourser son cocontractant.

3. La perturbation des fondements du contrat

L’article §313 BGB prévoit l’hypothèse où les circonstances sur lesquelles les parties se sont fondées pour conclure leur contrat ont été modifiées de façon grave, et imprévisible, de sorte que la poursuite des obligations contractuelles devient déraisonnable pour une partie. Il doit s’agir d’un changement tel que si les parties avaient pu l’envisager, elles n’auraient pas conclu le contrat, ou pas selon les mêmes conditions.

Si la perturbation des fondements du contrat est caractérisée, les parties auront la possibilité d’adapter leur contrat. Si les aménagements contractuels sont impossibles ou déraisonnables, les parties auront alors un droit de retrait (« Rücktrittsrecht ») ou de résolution du contrat.

4. La responsabilité contractuelle

En principe, la responsabilité contractuelle du fait de l’inexécution, ou la mauvaise exécution, par une partie de ses obligations ne peut être engagée qu’en cas de faute.

Si la force majeure, l’impossibilité d’exécution ou la perturbation des fondements contractuels est caractérisée, il n’y aura pas de faute. Il revient à la partie qui n’a pas exécuté ou mal exécuté ses obligations d’en apporter la preuve.

Cependant:

• Des mesures de prévention et de minimisation du préjudice doivent être adoptées par la partie qui n’est pas en mesure d’accomplir ses obligations. En outre, s’imposent des obligations d’information, contractuelles ou légales.
• Il existe des cas de responsabilité sans faute, notamment si la partie qui se trouve dans l’impossibilité de remplir son obligation contractuelle supportait le risque de cette exécution (prise en charge du risque de la livraison par exemple), ou avaient accordé une garantie à son cocontractant.

En tout état de cause, il est préférable d’entrer dès que possible en discussion avec le cocontractant pour l’informer de la situation et prévoir la suite de la relation contractuelle. La qualification de force majeure, d’impossibilité d’exécution ou de perturbation des fondements contractuels ainsi que leurs conséquences juridiques varient au cas par cas. Or l’inexécution à tort d’une obligation contractuelle ouvre la voie à des dommages et intérêts et, le cas échéant, des pénalités contractuelles.

5. Adoption d’un moratoire dans le cadre du projet de loi sur l’atténuation des conséquences de la pandémie de Covid-19 

La loi sur l’atténuation des conséquences du coronavirus du 27 mars 2020 prévoit un moratoire pour l’exécution des obligations contractuelles nées avant le 8 mars 2020 : certaines catégories d’entreprises auront ainsi la possibilité de suspendre l’exécution des obligations qu’elles tiennent d’un contrat à exécution successive, sans qu’elles aient à subir les conséquences juridiques normalement attachées à l’inexécution contractuelle. Ce droit temporaire est inscrit à l’article 240 EGBGB au profit des consommateurs et des microentreprises et PME au sens de la recommandation du 6 mai 2013 de la Commission européenne (2003/361/CE), c’est-à-dire les entreprises « qui occupent moins de 250 personnes et dont le chiffre d’affaires annuel n’excède pas 50 millions d’euros ou dont le total du bilan annuel n’excède pas 43 millions d’euros». Ces dernières devront démontrer que la situation du coronavirus rend l’exécution de leur obligation impossible ou que celle-ci mettrait en péril leurs moyens de subsistance de base ou ceux de leurs salariés (paiement des factures d’électricité, de gaz, d’eau, …).

La responsabilité du débiteur ne pourra alors pas être engagée du fait de l’inexécution et aucune pénalité de retard ne sera due. Ce moratoire entrera en vigueur le 1^er avril 2020 et durera jusqu’au 30 juin 2020 mais il pourra être étendu par décret gouvernemental jusqu’au 30 septembre 2020.

Ce droit de refuser l’exécution des obligations contractuelles ne concerne pas les contrats de bail ou de travail.

Ce droit est exclu dans l’hypothèse où l’inexécution de l’obligation menacerait les moyens de subsistance de l’entreprise créancière ou ceux de ses salariés. En outre, bien que la loi ne le mentionne pas, on peut envisager que le créancier recoure à l’article §320 alinéa 1 BGB pour suspendre sa contreprestation jusqu’à ce que le débiteur ait rempli son obligation.

Interdiction temporaire de résilier le bail pour défaut de paiement

Le droit de suspendre l’exécution du contrat, prévu par la loi sur l’atténuation des conséquences du coronavirus du 27 mars 2020, et désormais à l’article §240 EGBGB, ne vaut pas en matière de bail d’habitation ou commercial. Les loyers doivent donc en principe continués d’être payés, malgré les circonstances actuelles.

Cependant le bail (notamment commercial) ne pourra pas être résilié au seul motif que le locataire présente des retards de paiement du loyer dans la période du 1^er avril au 30 juin 2020, à la condition cependant que le défaut de paiement soit dû aux répercussions de la pandémie de coronavirus. Il reviendra au locataire d’en informer le bailleur et, en cas de litige, être en mesure d’en apporter la preuve, notamment par référence à la fermeture de l’entreprise ordonnée par les autorités publiques ou à la restriction du commerce née d’autres mesures de prévention du coronavirus, telles que le confinement de la population.

Les conditions de preuve sont allégées à la faveur du preneur du bail : il lui suffira de démontrer la vraisemblance du lien de causalité entre la pandémie et son défaut de paiement.

Le gouvernement pourra étendre cette restriction du droit de résiliation aux retards du paiement de loyer pour la période du 1^er juillet au 30 septembre 2020.

Cette protection accordée au locataire ne signifie pas pour autant que le paiement loyer est suspendu : le locataire qui ne paie pas son loyer à temps est en situation de défaut de paiement et le bailleur pourra agir en justice pour obtenir des intérêts moratoires. En outre, une résiliation du bail reste possible pour un autre motif que le défaut de paiement.

Il est donc conseillé de prendre contact au plus tôt avec son cocontractant lorsque des difficultés de paiement s’annoncent, afin de négocier des aménagements du contrat de bail.  Le locataire pourrait ainsi demander une réduction ou une suspension temporaire en contrepartie d’une prolongation du bail ou d’une augmentation du loyer à la fin de la crise sanitaire.

Peut-on bénéficier de l’assurance des pertes d’exploitation en cas de fermeture de l’entreprise liée au coronavirus ?

Les polices d’assurance ne couvrent en principe pas la suspension de l’activité de l’entreprise assurée en raison du coronavirus.

Les clauses de « Non-Damage-Business Interruption », prévues en cas de suspension de l’activité de l’entreprise, sont le plus souvent conditionnées par l’existence d’un dommage causé à l’assuré par la réalisation d’un risque couvert par la police d’assurance, ce qui n’est pas le cas lors d’une fermeture mise en place pour limiter la propagation du coronavirus. Il est possible que l’assurance prévoie expressément la couverture du risque de fermeture de l’entreprise en raison d’une maladie infectieuse, mais cela ne s’appliquera que si la fermeture de l’établissement est expressément ordonnée  par les autorités.

Il faut toutefois noter que les conditions d’assurance diffèrent d’un contrat à l’autre: il faudra donc s’y référer au cas par cas.

Attention, pour les polices TRME, il convient de vérifier leur durée de validité. Si la durée d’un projet est prolongée de plusieurs mois en raison des mesures de confinement, il convient d’informer l’assureur ou le courtier afin de ne pas risquer de perdre la couverture d’assurance.

Peut-on bénéficier de l’assurance du transport des marchandises pour les préjudices liés au coronavirus ? 

La pandémie liée au coronavirus peut avoir des répercussions sur le transport des marchandises, pouvant conduire dans de nombreux cas à des retards de livraison, donc engendrer des pénalités de retard.

Cependant, dans cette hypothèse, il n’y a pas non plus de dommage matériel permettant la couverture du risque assuré, à savoir le transport des marchandises. Le retard de livraison est en général exclu par la police d’assurance.

Exclusion de l’assurance en cas de force majeure

La majorité des polices d’assurances excluent, dans leurs conditions générales, la couverture des dommages en cas de force majeure. Il reviendra à l’assureur de prouver que la situation pandémique mondiale constitue bien un cas de force majeure, c’est-à-dire un évènement extérieur, imprévisible et irrésistible et seul le juge pourra décider au cas par cas si ces conditions étaient bien remplies.

Il est assez probable que le juge retienne cette qualification, comme l’avait fait le tribunal d’instance d’Augsburg pour l’épidémie de SARS en 2003 (AG Augsburg, Urteil vom 09. November 2014, 14 C 4608/03), au regard de l’ampleur de la pandémie actuelle.

L’office allemand des brevets et des marques a publié une note le 18 mars 2020 indiquant que les délais de toutes les procédures pendantes devant lui seraient automatiquement prorogés jusqu’au 4 mai 2020.

Cela ne concerne cependant pas les délais légaux, tels que les délais de recours, d’opposition, de priorité ou encore de paiement. Il n’est donc pas possible de se référer à cette prolongation des délais pour s’opposer à l’enregistrement d’une marque allemande.

Concernant les audiences, et toute procédure orale, les parties n’y seront plus conviées et elles seront annulées d’office. Le service de transmission de demande d’enregistrement de dessins et modèles industriels au bureau de l’organisation internationale de la propriété intellectuelle (WIPO) ne sera plus assuré non plus et il est donc conseillé de lui transmettre ces demandes directement.

Traitement des données de localisation des personnes en contact avec des personnes infectées

Quelques jours plus tôt a été évoqué l’éventualité d’une autorisation de la collecte des données de localisation des téléphones portables des personnes entrées en contact avec une personne infectée. Ces données, collectées par les fournisseurs de services de communication électroniques, devraient être mises à la disposition des autorités publiques de santé conformément à un projet de loi du gouvernement allemand.

Le Commissaire fédéral à la protection des données, Ulrich Kelber, rappelait cependant que tout traitement de données à caractère personnel doit être nécessaire, approprié et proportionné à l’objectif poursuivi. S’il estime acceptable la mises à disposition par les opérateurs de données anonymes afin d’établir les flux de mouvements et les « hotspots », il soulignait qu’à l’heure actuelle rien n’indique que ces conditions soient réunies pour une collecte des données individualisées de déplacement, notamment au regard du caractère particulièrement sensible de ces données. Une telle collecte représenterait en effet une atteinte importante dans la vie privée des personnes concernées.

Cette hypothèse n’a aujourd’hui pas encore abouti, notamment au regard des difficultés qu’elle soulève par rapport au droit constitutionnel allemand et au droit européen, mais il n’est pas certain qu’elle ait été abandonnée pour autant.

Actuellement, il est plutôt question de l’installation d’une application de « tracking » des infections.

Singapour aurait en effet proposé de mettre à disposition son application Tracetogether afin de lutter contre la propagation du coronavirus : cette application se fonde non pas sur les données GPS mais calcule à l’aide du bluetooth la distance entre les différents utilisateurs et enregistre les données ainsi récoltées sur leur téléphone personnel. Chaque utilisateur pourra ensuite, s’il venait à contracter les symptômes du coronavirus, transmettre les données récoltées au Ministère de la santé afin que ce dernier en informe tous les utilisateurs qu’il a croisé dans les 21 derniers jours.

Les conditions de mise en œuvre de cette application à Singapour ne sont guère compatibles avec le droit européen de la protection des données (notamment en ce que les utilisateurs n’avaient pas le droit de refuser l’accès des autorités à leurs données), cependant une transposition plus protectrice est envisageable. Est ainsi évoquée l’hypothèse d’une application similaire, que les citoyens installeraient volontairement sur leurs téléphones portables. Lorsqu’un utilisateur, avec lequel ils seraient entrés en contact dans les deux dernières semaines , déclarerait être infecté, l’application les en informerait de manière automatisée, et anonymisée, afin qu’ils prennent les précautions nécessaires.