Hertslet Wolfer & Heintz - Avocats & Rechtsandwälte

Concurrence Distribution Consommation n°4/2019

  Le choix des membres d’un réseau de distribution sélective

Le droit de la distribution sélective s’enrichit encore de nouvelles décisions qui précisent les prérogatives dont dispose la tête de réseau pour choisir les membres et configurer son réseau.

Cette configuration du réseau peut se faire à l’entrée lors du choix des candidatures ou à l’occasion du renouvellement des contrats par l’éviction de partenaires.

Les accords de distribution relèvent à la fois du droit de la concurrence et du droit des obligations ; dès lors les problématiques à l’entrée et à la sortie peuvent être appréhendées sous l’angle de ces deux corps de règles.

En bref, le droit de la concurrence appréhende la distribution sélective notamment sous l’angle des ententes en considérant que ce type d’accord est susceptible d’affecter la concurrence. Sur le plan du droit de l’Union, sous une part de marché de 30% le système bénéficie d’une exemption à l’article 101 TFUE par application du règlement sur les restrictions verticales n° 330/2010 en l’absence de restrictions caractérisées. Au-delà de ce seuil, le système relève d’une exemption individuelle par application de l’article 101 al.3 TFUE.

Encore faut-il que le système respecte les exigences définies dans l’arrêt Metro (CJUE 25 octobre 1977 n° 26/76) et que notamment la sélection repose sur des critères objectifs qui peuvent être qualitatifs ou quantitatifs. Au-delà de la validité du système, la mise en œuvre de ces critères peut également donner lieu à discussion.

La mise en œuvre de cette sélection peut également donner lieu à une appréciation au regard du droit des obligations. Si les pratiques discriminatoires ont disparu en tant que telles du Code de commerce depuis la loi LME en 2008, les règles du droit commun relatives à la bonne foi servent de fondement à des réclamations tant dans la phase précontractuelle (lors de la sélection à l’entrée des candidats) qu’à la sortie (lors du non-renouvellement). Les dispositions relatives à la rupture brutale s’appliquent également (désormais à l’article L. 442-1, II du Code de commerce issu de l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019).

Par un arrêt rendu le 27 mars 2019 (n° 17-22.083), la Cour de cassation vient de se positionner sous l’angle du droit des obligations dans l’hypothèse d’un refus d’agrément par la tête de réseau d’un distributeur qui remplissait les critères de distribution sélective quantitative.

Rappelons que la jurisprudence était déjà venue préciser que – s’agissant de la distribution quantitative – la tête de réseau pouvait opposer le numerus clausus dès lors que la zone concernée était déjà pourvue (voir en ce sens Cass., Com 6 septembre 2016, n° 15-11.415, alors même que les critères qualitatifs du distributeur retenu n’étaient pas encore remplis, mais qu’il s’était engagé à les remplir).

Ici, la Cour de cassation oppose le principe de liberté contractuelle pour valider le refus de la tête de réseau, mais la généralité de la motivation laisse entendre que la solution pourrait être étendue au cas où la tête de réseau ne renouvellerait pas le contrat dans le cas d’une distribution purement qualitative alors que le partenaire remplit les critères.

Il faudra attendre un prochain arrêt pour s’assurer de la portée de la décision.

Vivement que la Cour de cassation, qui annonce une réforme dans la rédaction de ses arrêts à compter d’octobre 2019, donne plus de clarté dans la motivation de ses décisions.

Encore quelques mois de patience !

 Bonne nouvelle en matière de contrôle des concentrations

Le 18 avril dernier a été adopté le décret n° 2019-339 portant simplification du dossier de notification d’une opération de concentration à l’Autorité de la concurrence entré en vigueur le 21 avril dernier.

On se souvient que cette volonté de moderniser et de simplifier le contrôle des concentrations a été initiée dès 2017 par le lancement d’une consultation publique afin de déterminer si le cadre du contrôle des concentrations était toujours adapté.

Ce nouveau texte prévoit deux axes de simplification au travers d’un allègement des informations du dossier de notification et du formalisme de la procédure :

• le décret supprime l’obligation de déposer les dossiers de notification en quatre exemplaires (et trois exemplaires pour les dossiers renvoyés à l’Autorité de la concurrence par la Commission Européenne). Désormais, un seul exemplaire est requis. En outre, à l’issue d’une période de test allant jusqu’en juin 2019, la notification pourra être purement électronique pour les opérations de concentration qui bénéficiaient de la procédure simplifiée dans sa forme actuelle.
• le décret simplifie les tableaux récapitulatifs des données financières des entreprises concernées (annexe 4-4 et 4-5), en particulier le tableau prévu à l’annexe 4-4, qui ne comprend que 12 données à fournir contre 93 dans la version antérieure.
• le décret modifie l’annexe 4-3 en relevant de 25 à 30 % le seuil à partir duquel un marché est considéré comme affecté pour l’analyse des effets verticaux d’une opération, en conformité avec le seuil en dessous duquel il est présumé, selon les lignes directrices relatives au contrôle des concentrations, qu’il est peu probable qu’une entreprise puisse verrouiller un marché en aval ou en amont de celui-ci.

L’Autorité de la concurrence a annoncé dans un communiqué du 7 juin 2018 la publication des nouvelles lignes directrices.

 La gourmandise est un vilain défaut !

Une décision n° 19-D-09 de l’Autorité de la concurrence du 22 mai 2019 le rappelle avec force.

À l’occasion d’une opération de visite et saisie (OVS) dans le cadre d’une enquête concernant les secteurs de l’ingénierie et du conseil en technologies ainsi que des services informatiques les enquêteurs sont notamment intervenus au siège et dans les bureaux de différentes SSI.

Comme c’est le cas habituellement, afin de mener leurs opérations et éviter tout dépérissement de preuves (notamment des documents papiers) les enquêteurs mettent dans un premier temps sous scellés les bureaux des personnes qui concentrent leur attention et au fil du déroulement des investigations les ouvrent successivement pour les fouiller.

La mise sous scellés est rendue visible par l’apposition d’une affichette qui précise « bureau sous scellé – défense d’entrer » avec le logo de la république française et de l’Autorité de la concurrence.

Lors des investigations, il a été constaté que les scellés d’un bureau avaient été brisés et qu’une personne y était entrée hors de la présence des enquêteurs. On ignore si des preuves ont été escamotées.

La responsabilité de l’entreprise est retenue du seul fait de ce bris, sans qu’il soit besoin de rechercher l’intention de son auteur. L’Autorité de la concurrence souligne la présence de l’affichette sur la porte et d’un ruban adhésif également apposé sur la porte et comportant lisiblement un message comparable bien visible. Elle analyse par ailleurs le comportement des salariés et conclut qu’il y a, selon elle, peu de doute sur le fait qu’il ne s’agissait pas d’une simple négligence, laquelle selon le groupe Akka aurait résulté du fait d’un salarié à la recherche de friandises! (point 64).

La sanction est assez lourde pour être dissuasive : 900 000 euros d’amende !

Il faut préciser que – pendant ce temps – sur un autre site de la même entreprise faisant également l’objet d’une opération de visite et saisies, des emails reçus sur une messagerie pendant la fouille de l’ordinateur ont été détournés par un salarié de l’entreprise à la demande de son supérieur hiérarchique.

Le cumul de ces comportements renforce l’infraction (point 77) et explique la lourdeur de la sanction dont le montant aurait sans doute été plus lourd s’il n’y avait pas eu une participation active de l’entreprise pour coopérer par la suite avec les enquêteurs lors des étapes suivantes de l’OVS (point 106).

La question du bris de scellés est pourtant classique, elle était jusqu’à présent symbolisée par la sanction d’E.ON par la Commission Européenne pour un bris de scellés survenu dans la nuit par les équipes de nettoyage.

On ne peut que recommander face à ces risques de mettre en place des programmes de formation en amont pour préparer les équipes aux OVS afin d’éviter de tels comportements.

En effet, la décision relève que les représentants de l’entreprise avaient attiré l’attention des salariés au cours des OVS sur la nécessité de ne pas briser les scellés et sur les conséquences que cela pourrait avoir (point 109).

Des instructions données en urgence et dans une situation de stress n’équivalent pas une formation approfondie réalisée en amont.

 Le retour des Fadettes

L’Autorité de la concurrence n’en finit pas de voir ses pouvoirs accrus pour détecter plus efficacement des pratiques anticoncurrentielles.

La loi PACTE n° 2019-486 qui vient d’être promulguée le 22 mai 2019 permet aux enquêteurs d’accéder aux fadettes. Il ne s’agit pas du héros de George Sand, mais des factures détaillées (d’où le nom de « fa-det » qui est la contraction des deux mots) des opérateurs téléphoniques qui recensent les appels entrants et les appels sortants de leurs abonnés.

Il s’agit d’un moyen commode pour conforter l’existence d’une concertation entre entreprises ; les enquêteurs en avaient apprécié l’utilité en ayant reçues les factures d’un protagoniste ayant sollicité la clémence dans le fameux cartel des yaourts (ADLC n° 15-D-03 du 11 mai 2015).

Depuis 2015, l’Autorité de la concurrence demandait le droit d’y accéder directement, mais la loi Macron qui y avait fait droit avait été invalidée sur ce point par le Conseil constitutionnel (décision n° 2015-715 DC du 5 août 2015) car le système mis en place ne comportait pas de garanties suffisantes pour concilier de façon équilibrée le droit au respect de la vie privée et la prévention des atteintes à l’ordre public.

C’est désormais chose faite. L’article 212 de la loi PACTE introduit un article 450-3-3 dans le Code de commerce, qui prévoit ce droit d’accès subordonné à l’accord d’un « contrôleur des demandes de données de connexion » qui sera alternativement un magistrat du Conseil d’Etat ou de la Cour de cassation nommé pour 4 ans non renouvelable.

Le Conseil constitutionnel a validé cet article de la loi PACTE qui n’était pas critiquée sur ce point (décision n° 2019-781 DC du 16 mai 2019).

En permettant « l’accès aux données conservées et traitées par les opérateurs de télécommunication, dans les conditions et sous les limites prévues à l’article L. 34-1 du code des postes et des communications électroniques » ce sont non seulement les fadettes mais aussi les données de connexions qui sont accessibles à l ‘exclusion toutefois du contenu des échanges.

De là, on peut craindre que la preuve d’échanges téléphoniques entre concurrents devienne rapidement par raccourci plus que des indices et soient largement exploités pour affirmer l’existence d’un cartel ! Il faudra résister à cette facilité.

 Alstom Siemens : quelques éléments de réflexion sur les suites?

La décision de refus de la concentration Alstom/Siemens par la Commission le 6 février 2019 a donné lieu récemment à des réactions contrastées.

Elle rappelle aux spécialistes du droit de la concurrence les débats qu’avait suscité en son temps le veto opposé par la Commission au rapprochement de Schneider et Legrand en 2001 pour créer un champion mondial dans le secteur de l’appareillage électrique de basse tension et des automatismes industriels.

Face à ce veto, Henri Lachmann avait dû démanteler l’opération.

On se souvient tout autant de la détermination de Schneider à ne pas se satisfaire de la décision de la Commission et de son succès dans l’action engagée contre la Commission devant le TPIUE conduisant en 2002 à l’annulation du veto, puis en 2007 à la condamnation de la Commission à indemniser partiellement Schneider pour la perte réalisée du fait de son refus, indemnisation réduite à la portion congrue par la CJUE en 2012.

Le débat sur la création de champions mondiaux a été vif à cette époque et, sous la pression française, les règles communautaires ont évolué.

En réalité, le débat sur la création de champions français ou européens est un serpent de mer. Ainsi, récemment, des initiatives en France en 2017 visaient à ce qu’en matière de concurrence, l’Europe intègre l’objectif de constituer des champions européens capables de rivaliser à l’échelle mondiale et mobilise les fonds européens pour soutenir l’émergence et la consolidation de tels champions industriels européens.

La fin de l’année 2018 a été marquée par une initiative franco-allemande de l’institut G9+ dans le secteur du numérique au travers d’une grande consultation franco-allemande sur les moyens d’avoir des champions européens du numérique.

En 2019, le débat a rebondi à nouveau dans le domaine industriel avec l’affaire Alstom-Siemens et s’enrichit d’une nouvelle initiative franco-allemande qui prend la forme d’un manifeste signé le 19 février 2019 entre Bruno Le Maire et son homologue Peter Altmeier.

Le sentiment du gouvernement français est que « le droit européen de la concurrence a atteint à la fois son but et ses limites. Son but parce que nous disposons d’un marché européen efficace. Ses limites parce qu’il ne correspond plus à la réalité industrielle que nous vivons ».

L’idée serait de faire évoluer les règles européennes sur trois niveaux :

• élargir l’horizon d’analyse sur la durée (à 4 voire à 7 ans) et dans l’espace (considérer le marché dans sa dimension mondiale) et tenir compte des concurrents non-européens qui bénéficient d’aides d’états
• développer des remèdes réversibles ou « en sursis »
• davantage tenir compte d’autres objectifs de politique publique, comme cela se fait dans les domaines de l’agriculture, de la santé, de la banque ou du haut débit.

Parallèlement, en cas de refus par la Commission de l’opération de concentration, le Conseil disposerait d’un droit d’évocation à l’instar du droit allemand ou du droit français.

Rappelons rapidement les solutions allemande et française avant de réagir à cette proposition.

Sur demande, le ministre allemand de l’économie et de la technologie peut autoriser une concentration interdite par le Bundeskartellamt si, dans un cas particulier : (1) les avantages économiques généraux de la concentration compensent l’atteinte portée à la concurrence, ou (2) la concentration est justifiée par un intérêt public prépondérant (§ 42 I 1 GWB). La disposition a été appliquée une trentaine de fois notamment à propos de la concentration des groupes d’énergie Eon et Ruhrgas en 2002.

En France, le droit d’évocation du ministre de l’économie existe également et résulte de l’article L. 430-7-1, II du Code de commerce introduit par la loi LME en 2008. En vertu de cette disposition l’opération peut être autorisée par le ministre pour des motifs d’intérêt général autres que la concurrence tels que le maintien de l’emploi. Il n’y a en France qu’un seul cas, d’ailleurs récent d’application à l’été 2018 (voir : https://hwh.eu/actualites/special-produits-alimentaires/).

Faut-il prévoir un mécanisme comparable en droit de l’Union ?

La Commission européenne en réponse au manifeste franco-allemand du 19 février 2019 a préparé avec l’aide du Centre européen de stratégie politique un rapport qui reprend certains points du manifeste, mais qui n’aborde pas la refonte des règles de concurrence.

Le droit d’évocation présente en réalité un inconvénient majeur, il bouscule l’équilibre des pouvoirs et entraîne une réforme profonde des institutions qui rend l’objectif à atteindre lointain et hypothétique. En effet, actuellement la décision de la Commission qui statue sur le projet de concentration est susceptible d’un recours devant la CJUE. Demain, avec le droit d’évocation, le Conseil disposerait d’un pouvoir dans un domaine dans lequel il n’intervient pas et prendrait sur évocation une décision susceptible d’un recours devant la CJUE, ce qui constituerait une innovation.

Il paraîtrait dès lors plus efficace de modifier seulement le mode de fonctionnement des réunions hebdomadaires du collège des commissaires pour que – dans le cas où la Commission envisagerait de refuser une concentration (ce qui, au final, est assez rare) – la décision soit mise à l’ordre du jour d’une réunion extraordinaire du collège et que chacun des commissaires dispose d’une phase d’instruction pour se positionner sur l’intérêt que l’opération pourrait présenter pour le domaine qui le concerne. Il conviendrait que la décision soit ensuite prise en recourant au vote.

On attend avec intérêt les conclusions des travaux réalisés par la commission présidée par Anne Perrot qui est chargée par Bruno Le Maire de réfléchir sur ces questions.