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Concurrence Distribution Consommation n°2/2021

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En France

Carrefour encore dans le viseur de l’Administration : l’encadrement des promotions

Le sort, ou en l’occurrence l’Administration, semble s’acharner sur les distributeurs depuis le début de l’année 2021. Par un communiqué du 18 mars 2021, la DGCCRF a indiqué qu’une amende de 425.000 euros a été prononcée contre Carrefour Hypermarchés pour des avantages promotionnels accordés au consommateur, supérieurs à 34% du prix de vente au consommateur.

Cette annonce intervient à la suite de la condamnation de Carrefour par un jugement du Tribunal de commerce de Paris du 22 février 2021 pour des pratiques restrictives de concurrence lors des négociations 2016 (voir notre newsletter ci-dessous) et quelques semaines après que la DGCCRF a délivré une assignation à l’encontre d’Intermarché concernant les sommes versées par les fournisseurs aux centrales internationales du groupement au titre de services de coopération commerciale (voir également notre newsletter ci-dessous).

S’agissant de Carrefour Hypermarchés, l’amende a été prononcée en application de l’article 3 V de l’ordonnance n°2018-1128 du 12 décembre 2018, qui prévoit un encadrement en valeur et en volume des avantages promotionnels, immédiats ou différés, ayant pour effet de réduire le prix de vente au consommateur de denrées alimentaires ou de produits destinés à l’alimentation des animaux de compagnie.

Ce dispositif mis en place à titre expérimental pour une durée de deux ans à compter du 1er janvier 2019 a fait l’objet, en janvier 2020, de lignes directrices de la DGCCRF visant à en faciliter et en préciser les conditions d’application. Sa mise en œuvre a été prolongée jusqu’au 15 avril 2023 par l’article 125 de la loi n°2020-1525 du 7 décembre 2020 dite Loi ASAP.

Entrent dans le champ d’application de ce texte les offres avec annonce d’une réduction de prix chiffrée, les offres assorties d’une augmentation de quantité offerte, les bons de réduction sur un produit déterminé et les avantages de fidélisation ou de cagnottage affectés à un produit.

Ce serait pour ce dernier type d’offre que Carrefour Hypermarchés s’est vue sanctionnée par l’Administration.

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Carrefour condamnée pour des pratiques restrictives de concurrence mises en œuvre lors des négociations 2016

Par un jugement du Tribunal de commerce de Paris du 22 février 2021, Carrefour a été condamnée à une amende de 1,75 million d’euros pour avoir exigé de la part de ses fournisseurs le versement d’une « remise complémentaire de distribution » qui n’était justifiée par aucune contrepartie.

Dans son communiqué du 12 mars 2021, la DGCCRF souligne que cette condamnation porte sur les négociations pour 2016 et qu’elle fait suite à l’assignation qu’elle avait fait délivrer à Carrefour le 8 novembre 2016.

Concrètement, il est reproché à Carrefour d’avoir sollicité de ses fournisseurs le versement d’une remise destinée à financer le repositionnement de l’enseigne sur le marché de la distribution de proximité. Or, cette remise était exigée comme un préalable à l’ouverture des négociations, Carrefour ayant usé de divers moyens de contraintes ou de sanctions à l’égard des fournisseurs pour parvenir à ses fins (interdiction d’accès aux magasins par les forces de vente des fournisseurs, arrêt du lancement des innovations, arrêts de commandes, etc.).

En outre, Carrefour n’a pas été en mesure de justifier des coûts logistiques dont elle se prévalait pour fixer le montant de la remise et n’a pas tenu compte des autres remises d’ores et déjà octroyées par les fournisseurs.

Dans la mesure où seules les conditions générales de vente du fournisseur doivent servir de base à la négociation, et où la remise était octroyée sans aucune contrepartie, les pratiques mises en œuvre par Carrefour sont sanctionnées au titre de pratiques restrictives de concurrence.

Ce jugement intervient quelques jours après que la DGCCRF a délivré une assignation à l’encontre d’Intermarché concernant les sommes versées par les fournisseurs aux centrales internationales du groupement au titre de services de coopération commerciale (voir notre newsletter sur cette décision ci-dessous). À n’en pas douter, la vigilance est de mise pour tous les opérateurs de la distribution.

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Intermarché : les centrales internationales de services dans le viseur de l’Administration

Par un communiqué du 19 février 2021, le ministre de l’Économie a annoncé avoir assigné plusieurs sociétés du groupe Intermarché devant le Tribunal de commerce de Paris pour des pratiques commerciales abusives, sur le fondement de l’article L. 442-1 du code de commerce.

Cette disposition prohibe en effet toute pratique visant à « obtenir ou de tenter d’obtenir de l’autre partie un avantage ne correspondant à aucune contrepartie ou manifestement disproportionné au regard de la valeur de la contrepartie consentie »

Les centrales internationales de services, AGECORE et Intermarché Belgique (ITM Belgique), sont plus particulièrement visées par cette assignation qui intervient à l’issue d’une enquête menée par la DGCCRF depuis 2018.

Il est en effet reproché à Intermarché d’avoir imposé à 93 de ses fournisseurs la conclusion d’un contrat international avec AGECORE, puis avec ITM Belgique, pour pouvoir continuer à distribuer leurs produits dans le réseau Intermarché en France.

Intermarché aurait ainsi usé de divers moyens de pression (arrêts de commandes, déréférencements de marques, etc.) pour contraindre les fournisseurs à verser des sommes importantes en contrepartie de services de coopération commerciale, alors que les fournisseurs n’auraient pas sollicité ces services, lesquels seraient redondants avec les services qu’ils financent déjà au niveau national.

Le ministre de l’Économie y voit un habillage pour ce qui s’apparenterait à un droit d’entrée en négociation et réclame de ce fait au Tribunal de commerce de Paris le prononcé d’une sanction de 150,75 millions d’euros, correspondant à 1% du chiffre d’affaires réalisé par Intermarché en France.

Cette assignation fait écho à l’assignation délivrée le 22 juillet 2019 contre la centrale d’achat du groupement Leclerc, EURELEC Trading, implantée en Belgique.

Elle renvoie également à la modification de l’article L. 441-3 du code de commerce intervenue depuis lors par la Loi n°2020-1525 du 7 décembre 2020 qui introduit l’obligation de mentionner dans les conventions écrites entre fournisseurs et distributeurs « l’objet, la date, les modalités d’exécution, la rémunération et les produits auxquels il se rapporte de tout service ou obligation relevant d’un accord conclu avec une entité juridique située en dehors du territoire français, avec laquelle le distributeur est directement ou indirectement lié. »

L’Administration ne semble donc pas avoir fini de s’intéresser à l’activité des centrales internationales de services.

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Contrat conclu en ligne : la protection du consommateur coûte cher à Cdiscount, même pour une offre…gratuite !

Dans un communiqué publié le 22 février 2021, la DGCCRF a indiqué que Cdiscount a été sanctionnée à une amende administrative de plus d’un million d’euros « pour défaut d’un récapitulatif de commande conforme concernant l’abonnement Cdiscount à Volonté ».

L’article L. 221-14 du code de la consommation, relatif aux contrats conclus à distance, impose aux professionnels de rappeler au consommateur, avant que celui-ci ne passe sa commande, de manière lisible et compréhensible, les informations relatives aux caractéristiques essentielles du bien ou des services qui font l’objet de la commande, à leur prix et à la durée du contrat.

Le contrat n’est valablement conclu par voie électronique que si le client a eu la possibilité de vérifier le détail de sa commande et son prix total et de corriger d’éventuelles erreurs avant de confirmer celle-ci (article 1127-2 du code civil).

Or, la Direction départementale de la protection des populations (DDPP) de Gironde (compétente dans la mesure où le siège social de Cdiscount est situé à Bordeaux) a considéré que ce récapitulatif de commande faisait défaut s’agissant de l’offre d’abonnement au service « Cdiscount à volonté » comprenant une période d’essai gratuite de 6 jours.

L’abonnement à ce service, permettant d’obtenir des livraisons gratuites, peut en effet être réalisé par le client soit via une offre payante dès la souscription, soit via une offre comprenant une période d’essai gratuite de 6 jours. Si la souscription à la première offre comprenait bien un récapitulatif de commande, tel n’était apparemment pas le cas de l’offre avec période d’essai gratuite.

Cette sanction confirme l’attention portée par l’Administration à la protection des consommateurs sur des contrats conclus en ligne, y compris lorsqu’il s’agit d’offres avec une période d’essai gratuite.

Cdiscount a annoncé qu’elle avait formé un recours auprès du Tribunal administratif de Bordeaux contre l’amende prononcée par la DDPP de la Gironde.

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Le Rapport Papin concernant le bilan de la loi EGalim est en ligne

Le 25 mars 2021, Serge Papin, ancien patron de Système U, a rendu son très attendu « Rapport de la mission de médiation et de conciliation concernant le bilan de la loi EGalim et la nécessité de mieux rémunérer la chaîne de valeur agricole ».

Demandé par le gouvernement, ce rapport a été élaboré à la suite d’auditions menées auprès de 60 parties prenantes entre mi-octobre 2020 et fin janvier 2021. Il s’articule autour de 9 recommandations pour l’avenir et des observations réalisées par filières.

En particulier, le rapport insiste sur la nécessité de « garantir la marche en avant du prix dans un cadre pluriannuel ». Il propose ainsi que le contrat entre l’agriculteur et le premier transformateur devienne le fil conducteur de la négociation finale et donc qu’il soit rendu obligatoire. Le prix devrait en outre être défini sur la base d’indicateurs de référence et faire l’objet de clauses mécaniques d’indexation basées sur la hausse ou la baisse des matières premières.

En conséquence, le prix de la quote-part des matières premières agricoles devrait figurer dans le contrat commercial aval comme un élément non-négociable. Cela implique la transparence sur le prix payé par le premier transformateur au producteur. Le rapport propose même que ce prix figure à part sur les factures, tout en insistant sur le fait que le périmètre de cette proposition est celui des produits alimentaires de première transformation ou à forte composante de matière première agricole, tels que la charcuterie ou la boulangerie.

Dans le cadre de cette première recommandation, le rapport invite enfin les parties prenantes à la conclusion de contrats pluriannuels d’une durée de 3 ans, voire de 6 ans en cas d’investissements industriels importants.

Autant dire que la « facturologie », si souvent démontée, a encore de beaux jours devant elle !

Sans entrer dans le détail de toutes les autres recommandations, on relève les propositions suivantes :

  • Mettre en place un système de partage d’informations confidentielles avec un tiers de confiance afin de permettre l’élaboration d’indicateurs anonymisés et de comprendre la création de valeur dans une filière. Cette démarche serait déjà initiée pour la filière lait (Recommandation n°2) ;
  • Préciser le rôle des promotions et la règlementation applicable (Recommandation n°3) ;
  • Renforcer les pouvoirs du médiateur pour autoriser des propositions d’arbitrage (Recommandation n°4) ;
  • Revoir la politique de pénalités, en particulier s’agissant des produits vivants (Recommandations n°5) ;
  • Renforcer le « patriotisme agricole » en identifiant systématiquement l’Origine France des ingrédients entrant dans la composition des produits (Recommandation n°6) ;
  • Encourager les agriculteurs à se regrouper par la création d’entités rassemblant les entités existantes (Recommandation n°7) ;
  • Accélérer la transformation des coopératives pour impliquer davantage les agriculteurs (Recommandation n°8) ;
  • Mettre en place une éducation nutritionnelle et agricole dès la primaire, mais aussi dans le cadre de la formation des futurs médecins (Recommandation n°9).

À n’en pas douter, ces propositions susciteront des débats et les opérateurs du secteur auront encore du pain sur la planche. Ils doivent s’attendre à de nouvelles réformes dans les années à venir.

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En Allemagne

Abus de position dominante et violation du RGPD – la suite du litige entourant la décision du Bundeskartellamt contre Facebook

Le litige entre l’autorité de la concurrence allemande (le Bundeskartellamt) et Facebook a pris une nouvelle tournure – la CJUE est désormais saisie de l’affaire.

En 2019, le Bundeskartellamt (décision du 6 février 2019, B6-22/16) a attiré l’attention de l’opinion publique internationale avec une décision que nous avions déjà soulignée (voir notre article « Comment appréhender les abus et l’utilisation des données dans la relation d’une plateforme avec ses partenaires contractuels ? (Une approche européenne et nationale- franco-allemande) » mentionné dans notre Newsletter Concurrence Distribution Consommation n° 1/2021) à propos du réseau social Facebook. L’autorité allemande avait interdit à Facebook de collecter et d’interconnecter/relier les données des utilisateurs de divers sites web sans leur consentement. Elle avait jugé que Facebook avait profité de sa position de force par rapport aux utilisateurs du réseau social en leur imposant un traitement de données basé sur des clauses contractuelles inadmissibles, et avait, ainsi, abusé de sa position dominante sur le marché des réseaux sociaux (abus d’exploitation). Cette décision est inédite dans la mesure où l’autorité a reconnu pour la première fois qu’un abus de position dominante peut être commis via le non-respect des obligations imposées par le RGPD.

Toutefois, cette décision innovante du Bundeskartellamt est encore loin d’être juridiquement définitive. Facebook a d’abord engagé un recours pour écarter le caractère exécutoire de la décision du Bundeskartellamt.

Dans le cadre d’une procédure de référé à l’initiative de Facebook, la Cour d’appel (OLG) de Düsseldorf a d’abord ordonné l’effet suspensif de l’appel introduit par Facebook (décision du 26 août 2019, VI-Kart 1/19 (V)) de sorte que la décision du Bundeskartellamt ne devait pas, dans l’attente d’un jugement sur le fond, être immédiatement mise en œuvre par Facebook. Mais la Cour suprême fédérale (le BGH) a, à son tour, annulé cette décision (décision du 23 juin 2020 – KVR 69/19) en considérant que la décision du Bundeskartellamt était suffisamment justifiée: Facebook avait sans doute abusé de la position dominante qu’elle détient sur le marché des réseaux sociaux en imposant ce traitement de données étendu à ses utilisateurs.

En parallèle, la procédure principale s’est poursuivie devant la Cour d’appel de Düsseldorf, qui a tenu une audience dans cette affaire le 24 mars 2021. La Cour a décidé de reporter sa décision finale et d’adresser plusieurs questions préjudicielles à la CJUE avant de trancher le litige. D’après la Cour, la question de savoir si l’abus de position dominante peut résulter d’une violation des dispositions sur la protection des données personnelles est une question qui relève du droit européen. Par conséquent, la CJUE doit être saisie, notamment sur des questions concernant certains termes juridiques du RGPD ainsi que sur la compétence du Bundeskartellamt pour traiter de questions portant sur la protection des données.

En conséquence, la procédure judiciaire, déjà en cours depuis plusieurs années, va encore être prolongée. Cette durée, parfois très longue, des procédures en matière d’abus de position dominante est particulièrement problématique sur les marchés numériques où les évolutions sont très rapides. Le risque est grand que les comportements nuisibles à la libre concurrence ne puissent être interdits suffisamment rapidement et qu’ils déclenchent des conséquences irréversibles sur le marché.

Rappelons enfin qu’en matière d’abus, le Bundeskartellamt privilégie toujours des engagements. Ce n’est donc qu’en dernier ressort que l’affaire aboutit à des sanctions financières qui sont par principe exécutoires. Facebook est maintenant tenue de mettre en œuvre les engagements imposés par le Bundeskartellamt en l’absence d’effet suspensif de l’appel, mais du fait du recours sur l’effet suspensif la prise d’effet de la décision a été longtemps retardée. L’introduction d’une régulation ex ante dont la mise en place est envisagée par le projet de Digital Markets Act devrait permettre d’agir en amont.

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Du côté de Bruxelles

La Commission européenne autorise avec engagements l’acquisition de GrandVision par EssilorLuxottica

L’opération de concentration, qui avait été notifiée le 23 décembre 2019, vient de faire l’objet d’une autorisation de la part de la Commission européenne le 23 mars 2021, après une enquête approfondie lancée début 2020.

Les entreprises

Le groupe franco-italien EssilorLuxottica, issu de la concentration entre Essilor et Luxottica autorisée sans condition par la Commission européenne le 1er mars 20181, est présent mondialement avec plus de 9100 magasins de détail. Il s’agit d’un groupe verticalement intégré actif dans la conception, la fabrication et la vente en gros de lentilles ophtalmiques, dans la conception, la fabrication et la distribution d’articles de lunetterie (montures optiques et les lunettes de soleil) et dans la vente au détail de produits optiques.

De son côté, GrandVision est une société néerlandaise présente à l’échelle mondiale sur le marché de la vente au détail d’articles optiques et propriétaire des enseignes Général d’Optique, GrandOptical et Solaris2. À ce titre, le groupe fournit des services de soins ophtalmologiques et vend toute une gamme de produits, y compris des lunettes avec prescription, des montures et des verres, des lentilles de contact et des produits de soins pour lentilles de contact, ainsi que des lunettes de soleil3. Le groupe est présent dans plus de 40 pays du monde avec plus de 7000 magasins (75% en Europe).

L’opération

L’opération de concentration, lancée en juillet 2019, entre les deux groupes avait été notifiée le 23 décembre 20194.

Elle consiste en l’achat par EssilorLuxottica des parts que détient HAL Optical Investments B.V. dans GrandVision, pour une valeur de 7,2 milliards d’euros5.

À l’issue de la transaction, EssilorLuxottica doit acquérir le contrôle exclusif de GrandVision avec une participation d’environ 76,72%6.

L’opération n’est pourtant pas un long fleuve tranquille : depuis l’été 2020, les deux groupes se sont lancés dans une bataille juridique concernant le projet de rachat, EssilorLuxottica mettant en cause la mauvaise gestion de la pandémie par les responsables de GrandVision7. Le groupe EssilorLuxottica vient néanmoins d’être débouté, le 6 avril, en appel devant les juridictions néerlandaises8.

La transaction n’est donc toujours pas mise en œuvre, les parties ayant jusqu’au 31 juillet 2021, conformément à leur « Block Trade Agreement », pour réaliser la concentration9.

Par ailleurs, comme la signature n’a pas eu lieu avant le 30 juillet 2020, EssilorLuxottica devrait payer un supplément de 80 millions d’euros10 pour le rachat des parts de HAL Optical Investments.

L’appréciation de la Commission européenne et les engagements

À l’issue d’une première phase d’enquête, la Commission européenne avait lancé une enquête approfondie le 6 février 2020.

Après avoir interrogé plusieurs milliers d’opticiens en Europe, elle avait considéré qu’il existait des préoccupations de concurrence sur les marchés belges, italiens et néerlandais.

En effet, dans tous ces pays, l’opération aurait un effet sur le marché de la fourniture en gros de montures en compliquant l’accès des détaillants concurrents aux articles de lunetterie fabriqués et distribués par l’entité issue de la concentration3. En outre, s’agissant de l’Italie, l’opération créerait le plus gros acteur du marché de détail de produits optiques, près de trois fois plus important que le second acteur du marché.

Pour ces raisons, les parties ont proposé des engagements le 8 février 2021 qui consistent notamment en la cession d’une partie des activités de vente au détail dans chacun des pays pour lesquels il existait des préoccupations de concurrence soit en Belgique (vente de la chaîne GrandOptical et ses 35 magasins, mais sans la marque), en Italie (174 magasins cédés ainsi que la marque VistaSi) et aux Pays-Bas (142 magasins de la chaîne EyeWish seront vendus avec la marque).

Au regard de ces engagements, la Commission européenne a conclu que l’opération ne poserait plus de problèmes de concurrence et a autorisé l’opération le 23 mars 2021.

Il s’agit de préciser que l’opération avait déjà emporté le feu vert des autorités américaine, russe, colombienne, mexicaine et brésilienne9.

Il ne reste plus aux parties qu’à finaliser la transaction, ce qu’EssilorLuxottica sera sans doute incitée à faire puisqu’elle devrait payer 400 millions d’euros d’indemnité de résiliation à HAL Optical Investments en cas d’abandon du projet sous certaines conditions11.

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Et chez hw&h

Audition à l’Assemblée parlementaire franco-allemande

Dominique Heintz a été auditionné le 19 mars 2021 en qualité d’expert par le groupe de travail composé de députés français et de parlementaires du Bundestag chargés de l’harmonisation du droit des affaires et de la faillite, membres de l’assemblée permanente franco-allemande. Cette assemblée parlementaire binationale veille à la mise en œuvre des dispositions du Traité d’Aix-la -Chapelle. Elle s’intéresse au travail d’élaboration d’un code européen des affaires entrepris par l’institut Henri Capitant et la Fondation du droit continental.

L’audition portait plus particulièrement sur le chapitre consacré au « marché » qui regroupe le droit de la concurrence, le droit de la distribution et les pratiques déloyales entre professionnels.

À cette occasion, Dominique Heintz a mis l’accent sur la priorité d’harmoniser ab initio le droit du numérique et d’une manière générale d’introduire dans l’étude d’impact qui doit accompagner les projets de loi des documents qui précisent l’harmonisation des dispositions du projet avec le droit allemand en complément des éléments déjà visés par l’article 8 de la loi organique du 15 avril 2009 afin de rendre effectives les dispositions de l’article 20(1) du Traité d’Aix-la-Chapelle.

Cette proposition fera peut-être l’objet d’une résolution du Parlement transmise au Gouvernement.

À suivre !

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Audition au Sénat

Dominique Heintz a été auditionné le 31 mars 2021 en qualité d’expert, par les rapporteurs de la Commission des Affaires Européennes du Sénat sur les projets de règlements européens DMA (Digital Markets Act12) et certains aspects du DSA (Digital Services Act13).

Il s’agit de deux textes qui encadrent certains comportements des plateformes numériques (voir notre Newsletter Concurrence Distribution Consommation n° 1/2021) et sur lesquels nous avons été amenés à nous positionner dans un article avec le Pr. Marie Malaurie-Vignal dans la revue Concurrence-Contrats-Consommation (voir cette même newsletter).

À l’occasion de cette audition, il a pu être rappelé les enjeux de l’intervention ex ante pour empêcher les comportements les plus graves et les limites de cette approche.

Les insuffisances rédactionnelles des textes ont également pu être soulignées.

Il reste à voir comment la Commission prendra en compte le retour des différents gouvernements dans la publication de la version finale et des lignes directrices.

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  1. https://ec.europa.eu/competition/mergers/cases1/202044/m8394_4245_3.pdf [↩]
  2. https://carrieres.grandvisionfrance-recrute.fr/fr [↩]
  3. Commission européenne, Communiqué de presse IP/21/1348, 23 mars 2021 [↩] [↩]
  4. Description of the Concentration, Section 1.2 of the Form CO, 23/12/2019 [↩]
  5. https://www.lesechos.fr/industrie-services/conso-distribution/le-rachat-de-grandvision-par-essilorluxottica-autorise-par-leurope-1300825 [↩]
  6. https://www.grandvision.com/media/news/european-commission-approves-acquisition-of-grandvision-majority-stake-by-essilorluxottica.htm [↩]
  7. « En juillet 2020, le groupe franco-italien a intenté une action en justice devant le tribunal de grande instance de Rotterdam pour obtenir des informations sur cette gestion. Tandis que quelques jours plus tard, GrandVision et Hal Optical Investments B.V. (« HAL »), son actionnaire majoritaire, répliquaient via une procédure d’arbitrage contre EssilorLuxottica. […] Le tribunal néerlandais ayant rejeté la requête du groupe franco-italien, ce dernier a fait appel » https://www.lesechos.fr/industrie-services/conso-distribution/le-rachat-de-grandvision-par-essilorluxottica-autorise-par-leurope-1300825 [↩]
  8. https://www.reuters.com/article/grandvision-m-a-essilorluxottica-idFRKBN2BT2J9 [↩]
  9. V. L’article des Echos préc. [↩] [↩]
  10. V. L’article des Echos préc. ainsi que https://www.halholding.com/xmlpages/tan/files?p_file_id=502 [↩]
  11. En raison de la résolution du Block Trade Agreement provoquée par certains manquements de la part d’EssilorLuxottica ou provoquée par l’absence d’autorisation de la concentration par les autorités compétentes https://www.halholding.com/xmlpages/tan/files?p_file_id=502 [↩]
  12. Proposition de Règlement du Parlement européen et du Conseil relatif aux marchés contestables et équitables dans le secteur numérique (législation sur les marchés numériques), 15/12/2020 [↩]
  13. Proposal for a Regulation of the European parliament and of the Council on a Single Market For Digital Services (Digital Services Act) and amending Directive, 15/12/2020 [↩]