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Evolution du contrôle des concentrations pour prendre en compte les « killer acquisitions » : attention aux conditions tenant aux autorisations des autorités de concurrence dans vos SPA !

La Commission européenne a publié une communication sur les nouveaux pouvoirs d’examen par la Commission européenne des concentrations qui ne dépassent ni les seuils européens ni les seuils nationaux afin d’appréhender notamment les « killer acquisitions ».

En septembre dernier, Margrethe Vestager, commissaire à la concurrence et vice-présidente exécutive de la Commission, a proposé une lecture renouvelée de l’article 22 du règlement européen sur le contrôle des concentrations¹) en  acceptant d’examiner, dès mi-2021, les demandes de renvoi formulées par les autorités nationales de concurrence, au titre de l’article 22, « y compris lorsque les opérations de concentration en cause ne franchissent les seuils nationaux de notification d’aucun État membre [et ne franchissent pas les seuils européens], et ce dès lors que les conditions fixées par cet article sont remplies »².

Cette annonce fait suite à un mouvement de modernisation du droit des concentrations, notamment observé en droit interne à l’initiative de l’Autorité de la concurrence dans le cadre duquel s’était posée la question d’une modification du contrôle des concentrations. En effet, le droit de la concurrence français comme le droit européen souffrent d’un vide juridique en ce qui concerne les acquisitions anticoncurrentielles ne franchissant pas les seuils de notification et qui, dès lors, échappent au contrôle des concentrations.

Cette prise de position de la part de la Commission européenne est donc susceptible de changer le sort de ces opérations qui échappaient à la compétence de l’autorité française ou européenne.

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I. Une volonté de modernisation et de simplification du contrôle des concentrations

Le 20 octobre 2017³, l’Autorité de la concurrence avait lancé une consultation sur la modernisation et la simplification du droit interne des concentrations, en envisageant notamment (i) l’introduction d’un seuil portant sur la valeur de la transaction ou (ii) d’un contrôle ex post. Dans un communiqué de presse du 7 juin 2018 relatif à la réforme du droit des concentrations⁴, l’Autorité avait ensuite conclu s’agissant de la seconde initiative (ii), « que l’introduction dans le droit français d’un nouveau contrôle « ex post » et ciblé, sur les modèles pratiqués dans de nombreux pays (en Suède, au Royaume-Uni, et aux États-Unis notamment) est une piste à explorer ».

En revanche, s’agissant de la première initiative (i), l’Autorité avait conclu que « l’instauration d’un nouveau cas de contrôle des concentrations, fondé sur la valeur de transaction (comme décidé récemment en Allemagne et en Autriche) ne se justifie pas pour l’économie française ».

Ces constats sont remis en question par la prise de position récente de la Commission européenne.

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II. Une nouvelle orientation des procédures d’examen des concentrations au titre de l’article 22 du Règlement n°139/2004

Une nouvelle prise de position

L’article 22 du Règlement n°139/2004 permet aux États membres de demander à la Commission européenne d’examiner toutes les concentrations qui ne revêtent pas une dimension européenne, mais qui affectent le commerce entre États membres et menacent d’affecter de manière significative la concurrence sur le territoire du ou des États membres qui présentent la demande. Cette possibilité de renvoi était prévue indépendamment de la question de savoir si cette opération est soumise à l’obligation de notification en vertu des règles nationales en matière de contrôle des concentrations.

Par le passé, la Commission avait choisi de décourager les renvois au titre de cet article lorsque la concentration ne dépassait pas les seuils nationaux de contrôle des concentrations de l’État membre requérant. La Commission européenne explique à ce sujet que « [c}ette pratique se fondait sur l’expérience selon laquelle ces opérations n’étaient généralement pas susceptibles d’avoir une incidence significative sur le marché intérieur. Toutefois, ces dernières années, l’évolution du marché a donné lieu à une augmentation progressive des concentrations impliquant des entreprises ayant un faible chiffre d’affaires, mais un potentiel concurrentiel élevé sur le marché intérieur »⁵.

En raison de cette évolution, la Commission européenne a donc changé de position et fait savoir qu’elle accepterait désormais les renvois d’opérations de concentration par les autorités nationales de concurrence y compris lorsque celles-ci ne franchissent pas les seuils de notification au niveau national.

Les autorités nationales, et notamment française⁶, se sont félicitées de cette initiative, qui permet d’appréhender les concentrations qui affecterai[en]t le commerce entre États membres et menaceraient d’affecter de manière significative la concurrence sur le territoire du ou des États membres qui formulent cette demande sans que leurs chiffres d’affaires soit suffisamment importants pour déclencher un contrôle.

Il s’agit de préciser que cette prise de position remédierait également aux concentrations problématiques qui ne dépassent pas les seuils en valeur de transaction établis dans certains pays de l’Union européenne comme en Allemagne⁷).

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Le remède à la problématique des « Killer Acquisitions »

Cette initiative permettrait de remédier notamment aux problématiques posées par les killer acquisitions (ou acquisitions prédatrices), lesquelles consistent, pour rappel, au rachat par une entreprise d’une start-up innovante (autrement dit à forte valeur de marché, mais au chiffre d’affaires limité) dans l’objectif de l’éliminer afin d’anticiper la concurrence future.

Jusqu’alors, ces opérations ne pouvaient être soumises à l’examen de l’Autorité de concurrence ou de la Commission européenne en raison du fait que celles-ci n’atteignaient pas les seuils de notification d’une opération de concentration.

Désormais, ces acquisitions prédatrices ayant un fort potentiel anticoncurrentiel pourront être traitées par la Commission dès mi-2021.

Dans sa communication⁸, la Commission indique ainsi qu’au-delà des critères de renvoi énoncés à l’article 22 (voir ci-dessus), seront également à prendre en compte, à titre indicatif:

• les cas dans lesquels une entreprise concernée a un chiffre d’affaires qui ne reflète pas le potentiel concurrentiel réel ou futur. À ce titre, la Commission indique que doivent être examinés des critères tels que le fait que cette entreprise soit une « jeune pousse ou un nouvel arrivant qui dispose d’un potentiel concurrentiel substantiel et à laquelle il reste encore à développer ou à mettre en œuvre un modèle d’entreprise générateur de recettes importantes», ou un innovateur important, ou qu’elle ait accès à des actifs importants du point de vue de la concurrence ou encore qu’elle fournisse des produits ou services qui constituent des intrants/composants clés pour d’autres secteurs ; et
• le fait que la valeur de la contrepartie reçue par le vendeur soit particulièrement élevée par rapport au chiffre d’affaires actuel de l’entreprise cible.

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Une initiative dangereuse et de nouvelles clauses dans les SPA ?

Toutefois si l’initiative de la Commission a le mérite de combler un vide juridique en matière de concentrations, elle comporte également certains risques.

En effet, la récente communication publiée par la Commission européenne afin d’éclairer les praticiens sur l’emploi de ce « nouvel » article 22 indique que celle-ci pourra effectuer un contrôle ex post, c’est-à-dire après que la concentration a été réalisée et jusqu’à 6 mois (sauf cas exceptionnels dans le cadre desquels le délai peut être encore plus long) après sa réalisation :

« le fait qu’une opération soit déjà clôturée n’empêchera pas un État membre de demander un renvoi. Toutefois, le temps écoulé depuis la clôture de l’opération est un facteur susceptible d’être pris en compte par la Commission dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation pour accepter ou rejeter une demande de renvoi. Même si l’appréciation se fait au cas par cas, la Commission considérera généralement un renvoi comme inopportun si la réalisation de la concentration remonte à plus de six mois. Si, au moment de la réalisation de la concentration, celle-ci ne relève pas du domaine public, cette période de six mois court à partir du moment où des faits déterminants concernant la concentration sont rendus publics dans l’Union européenne. Toutefois, dans des situations exceptionnelles, un renvoi plus tardif peut se justifier au regard, par exemple, de l’ampleur des problèmes de concurrence potentiels et des effets préjudiciables potentiels sur les consommateurs. »⁹

Or on rappelle que la Commission peut, en vertu de l’article 8 du Règlement n°139/2004¹⁰, imposer des engagements forts à la fois comportementaux, mais également structurels dans le cas de concentrations qui posent des problèmes de concurrence sur le marché. Elle peut également interdire la concentration si celle-ci est trop problématique. Il n’est donc pas exclu que la Commission, à l’instar des pouvoirs existants au sein d’autres autorités nationales de concurrence, et de manière totalement novatrice, puisse – après coup – contraindre les parties à « dissoudre » leur concentration.

Il s’agit donc d’agir avec prudence et de prévoir, dans de futurs SPA, une clause envisageant ces cas de contrôle sans notification et ex post.

En outre, il faudra prêter une attention particulière au cumul de cet article avec l’obligation d’information des concentrations prévue dans le cadre de l’article 12 du projet de Digital Markets Act¹¹ (projet de règlement sur les plateformes dans le secteur numérique). Ce dernier prévoit en effet une obligation pour les entreprises qui pourraient être définies comme des contrôleurs d’accès, en fonction de critères établis par ce même règlement, d’informer la Commission de tout projet de concentration « impliquant un autre fournisseur de services de plateforme essentiels ou de tous autres services fournis dans le secteur numérique », et ce que l’opération dépasse ou non les seuils de contrôle nationaux ou européens.

L’extension du champ d’application de l’article 22 aurait donc vocation à s’appliquer pour des opérations dans d’autres secteurs que le numérique qui peuvent également poser des problèmes concurrentiels sans pour autant dépasser les seuils de contrôle, comme par exemple le secteur pharmaceutique.

Aussitôt dit, aussitôt fait, l’Autorité française de concurrence vient de s’emparer de cette possibilité de renvoi ouverte par la Commission européenne en renvoyant à cette dernière l’examen de l’acquisition pour 7,1 Mds $ de la start-up française Grail, basée en Californie et dont l’activité consiste à détecter le cancer par des tests sanguins, par Illumina, une entreprise américaine spécialiste du séquençage et de l’étude des variations génétiques.

Néanmoins l’acquéreur et la cible avaient introduit une requête devant le juge des référés du Conseil d’État afin de suspendre le renvoi (sur le fondement de l’art. L. 521-1 du code de justice administrative). Ce dernier s’est prononcé le 1^er avril 2021 en considérant que le juge administratif n’était pas compétent pour connaître d’un recours contre une décision de renvoi à la Commission européenne¹².

A la suite de la demande formulée par l’Autorité à laquelle se sont joints plusieurs États membres de l’Espace Économique Européen (Belgique, Grèce, Islande, Pays-Bas, Norvège), la Commission européenne, qui avait initié la demande de renvoi, vient de décider le 20 avril d’ouvrir une procédure d’examen et a demandé à Illumina de notifier l’opération¹³. La concentration n’est néanmoins pas encore réalisée, l’opération sera donc suspendue le temps de son examen. La Federal Trade Commission vient, de son côté, de s’opposer à ce rachat¹⁴.

Si, en soi, ce contrôle peut paraître souhaitable, il est générateur d’incertitudes pour les acteurs économiques.  Certains voient dans cette incertitude un risque d’affaiblir l’incitation des jeunes entrepreneurs à innover en raison du frein que peut constituer le contrôle des concentrations dans la valorisation de leur entreprise.

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1. Règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (ci-après le « Règlement sur le contrôle des concentrations » ou « Règlement n°139/2004 » [↩]
2. Autorité de la concurrence, L’Autorité se félicite de l’annonce de la Commission européenne, qui acceptera désormais que les autorités nationales de concurrence puissent lui renvoyer pour examen des opérations de concentration sensibles, y compris lorsqu’elles ne sont pas soumises au contrôle national, Communiqué de presse, 15 septembre 2020 [↩]
3. Autorité de la concurrence, L’Autorité de la concurrence lance une réflexion pour moderniser et simplifier le droit des concentrations, Consultation publique, 20 octobre 2017  [↩]
4. Autorité de la concurrence, Réforme du droit des concentrations et contrôle ex post, Communiqué, 7 juin 2018  [↩]
5. Communication de la Commission européenne, Orientations de la Commission concernant l’application du mécanisme de renvoi établi à l’article 22 du règlement sur les concentrations à certaines catégories d’affaires (2021/C 113/01), 31/03/2021 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/PDF/?uri=OJ:C:2021:113:FULL&from=EN [↩]
6. L’Autorité de la concurrence, L’Autorité se félicite de l’annonce de la Commission européenne, qui acceptera désormais que les autorités nationales de concurrence puissent lui renvoyer pour examen des opérations de concentration sensibles, y compris lorsqu’elles ne sont pas soumises au contrôle national, Communiqué de presse, 15 septembre 2020 [↩]
7. Art 35 de la Loi allemande contre les restrictions de concurrence (GWB [↩]
8. Orientations de la Commission concernant l’application du mécanisme de renvoi établi à l’article 22 du règlement sur les concentrations à certaines catégories d’affaires (2021/C 113/01), 31/03/2021, §19 [↩]
9. Orientations de la Commission concernant l’application du mécanisme de renvoi établi à l’article 22 du règlement sur les concentrations à certaines catégories d’affaires (2021/C 113/01), 31/03/2021, §21 [↩]
10. Voir également Communication de la Commission concernant les mesures correctives recevables conformément au règlement (CE) no 139/2004 du Conseil et au règlement (CE) no 802/2004 de la Commission, (2008/C 267/01), 22/10/2008 [↩]
11. Proposition de Règlement du Parlement européen et du Conseil relatif aux marchés contestables et équitables dans le secteur numérique (législation sur les marchés numériques) {SEC(2020) 437 final} – {SWD(2020) 363 final} – {SWD(2020) 364 final}, 15/12/2020 [↩]
12. Conseil d’État, Juge des référés, 1^er avril 2021, N° 450878 https://www.conseil-etat.fr/fr/arianeweb/CE/decision/2021-04-01/450878 [↩]
13. Communiqué de presse de la Commission européenne, 20 avril 2021, MEX/21/1846 https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/mex_21_1846 [↩]
14. https://www.ftc.gov/enforcement/cases-proceedings/201-0144/illumina-inc-grail-inc-matter [↩]