Concurrence Distribution Consommation n°1/2024

En France

Une loi de plus pour les relations industrie-commerce, avant…la suivante

LOI n° 2023-1041 du 17 novembre 2023 portant mesures d’urgence pour lutter contre l’inflation concernant les produits de grande consommation

Le titre IV du livre IV du code de Commerce n’en finit pas de varier au gré de l’actualité et de décisions politiques qui privilégient, selon les cas, le petit commerce, les agriculteurs ou au contraire les distributeurs.

Alors que certaines mesures adoptées ces dernières années ont eu un effet objectivement inflationniste sans finalement résoudre la crise agricole (la protection de la production agricole par les articles L. 443-1 et s., ou encore l’encadrement des promotions par la loi Descrozaille), c’est cette fois non pas contre l’augmentation des prix qu’a réagi le gouvernement, mais pour accélérer la répercussion de la baisse des cours. L’objectif de la loi a été ainsi de modifier, mais seulement temporairement, les effets néfastes des dispositions franco-françaises qui figent par la loi un calendrier des négociations concernant la grande distribution et qui s’impose aux acteurs.

C’est ainsi qu’a été adoptée une loi n° 2023-1041 du 17 novembre 2023, votée selon la procédure d’urgence, pour décaler de quelques semaines pour la seule année 2024 le calendrier des négociations. L’étude d’impact aurait sans doute mérité un peu plus de soin pour évaluer le gain d’inflation réel que va produire sur l’année cette loi.

Le dispositif reprend une segmentation selon les produits, exclut à juste titre les grossistes et crée désormais une nouvelle catégorisation selon la puissance économique des acteurs. Son entrée en vigueur va se superposer avec certaines dispositions de la loi EGAlim 3.

L’activisme législatif en la matière montre les grandes insuffisances de notre système qui mériterait une plus grande simplicité.

Au cours des débats, la représentation nationale a déjà annoncé qu’elle souhaiterait refondre les règles du titre IV. Si cette réforme prend corps, serait-ce en 2024, espérons que ce soit pour une véritable simplification et non pour des raisons de circonstance !

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L’Autorité de la concurrence condamne Rolex pour avoir interdit à ses distributeurs agréés de revendre ses montres en ligne

Décision n° 23-D-13 du 19 décembre 2023 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution de montres de luxe

L’Autorité de la concurrence (ADLC) remet les pendules à l’heure en condamnant lourdement Rolex France pour avoir interdit à ses distributeurs la vente en ligne de ses montres du 13 octobre 2011 au 23 mars 2022. L’ADLC sanctionne Rolex d’une amende de 91,6 millions d’euros, soit largement plus de la moitié du total des sanctions prononcées par l’ADLC en 2023 (167 millions). Une clause du « contrat de distribution sélective Rolex » interdisait aux distributeurs de vendre les montres Rolex par correspondance, interdisant de facto les ventes sur Internet. L’ADLC balaye les justifications avancées par Rolex qui faisait valoir la préservation d’un environnement garantissant la satisfaction optimale des consommateurs, la lutte contre les contrefaçons et le commerce parallèle. L’ADLC rappelle ainsi sa position selon laquelle l’interdiction générale et absolue de vente sur Internet constitue une restriction de concurrence par objet qui n’est pas indispensable pour atteindre les buts avancés par Rolex. Elle s’inscrit dans la droite ligne de sa pratique décisionnelle et aussi de celle de la Commission européenne et de la Cour de justice de l’Union européenne. Cette dernière avait déjà estimé en 2011 dans son arrêt Pierre Fabre (C-439/09) que « l’objectif de préserver l’image de prestige ne saurait constituer un objectif légitime pour restreindre la concurrence » (pt 46). En 2018, l’ADLC avait elle-même posé un regard strict sur des pratiques consistant à interdire de facto la vente en ligne de matériel de motoculture considéré comme dangereux.

L’article 4, point e) du nouveau règlement d’exemption par catégorie applicable aux accords verticaux (voir notre newsletter n° 2/2022) prohibe explicitement le fait d’empêcher l’utilisation effective d’Internet par le distributeur. Néanmoins, il est possible par exemple d’interdire l’utilisation des places de marché en ligne pour garantir l’image de prestige d’une marque.

Les nouvelles montres Rolex ne sont sans doute pas près d’arriver sur les grandes marketplaces !

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L’Autorité de la concurrence adopte un nouveau communiqué de procédure relatif au programme de clémence

Communiqué de procédure du 15 décembre 2023 relatif au programme de clémence français

Les ententes, généralement secrètes, sont difficilement décelables pour les autorités de concurrence. Même si le développement des algorithmes les plus complexes ouvre la porte du « cartel screening », comme l’expérimente actuellement l’Autorité espagnole de la concurrence sur les marchés publics, le programme de clémence (auquel l’autorité espagnole ne recourt pas) est dans la pratique française un outil indispensable de détection. Il permet à une entreprise participant à une entente secrète de lui garantir une immunité ou une réduction d’amende si elle révèle l’existence de l’infraction et coopère avec le gendarme de la concurrence.

L’Autorité de la concurrence (ADLC) a publié le 15 décembre 2023 un nouveau communiqué de procédure relatif au programme de clémence français, remplaçant ainsi l’ancien communiqué de 2015. Il développe et précise les conditions et la procédure applicables au programme de clémence, modifié à différentes reprises ces dernières années. Dorénavant, le rapporteur général avise le demandeur de son éligibilité à une exonération de l’amende qui doit ensuite être confirmée par le collège lorsqu’il statue sur le fond.

Le programme de clémence entre (enfin) dans l’ère numérique : le demandeur peut déposer la demande de clémence via un formulaire électronique et transmettre des éléments d’information via une plateforme d’échanges, le tout de façon sécurisée.

Aussi, le communiqué précise les conditions d’exonération totale de type 1A : les éléments communiqués par le demandeur doivent permettre pour la première fois à l’ADLC de mener des opérations de visite et saisie.

L’Autorité essaye par ailleurs de contrer les effets indésirables de la directive « dommages » et du fléau d’actions en dommages et intérêts pouvant déferler à la suite d’une décision de l’ADLC, en précisant les garanties accordées au bénéficiaire de la clémence et à leurs dirigeants. Les précisions timides risquent cependant de ne pas véritablement rassurer les demandeurs de clémence.

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Après les thés, les chocolats…

Décision n° 24-D-02 du 6 février 2024 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution de chocolats

Toujours sur la thématique des restrictions à la vente sur internet, l’Autorité de la concurrence (ADLC) poursuit sa jurisprudence avec gourmandise. Après la décision Damman (20-D-20) qui visait à sanctionner une pratique qui portait atteinte à la liberté tarifaire des distributeurs de thé de la marque en fixant le prix de vente des produits en ligne, puis après celle des Thés Mariage Frères (23-D-12) qui sanctionnait quant à elle à la fois (i) l’interdiction faite aux distributeurs de vendre les thés Mariage par le biais d’internet et (ii) l’interdiction faite aux revendeurs de vendre à d’autres revendeurs les produits de thé haut de gamme, l’ADLC dans une décision 24-D-02 du 6 février 2024 s’attaque cette fois-ci à la vente sur internet des chocolats De Neuville qui constitue le 3e réseau de franchise pour ces produits. Dans le contrat qui a connu de nombreuses versions ou dans ses annexes, l’ADLC a relevé que, pendant une certaine période, le franchiseur s’était réservé l’exclusivité de la vente de ces produits par correspondance ou internet et que les dérogations qui avaient pu être accordées à cette exclusivité supposaient de respecter des conditions strictes sur le plan territorial. S’agissant des ventes à des professionnels, les franchisés se voyaient contraints de traiter d’abord intégralement leur propre zone territoriale avant de démarcher une clientèle au-delà de celle-ci. Les ventes passives devaient quant à elles respecter une méthodologie conduisant à une forme de répartition concertée des zones entre les franchisés.

En tenant compte de la durée des pratiques (13 et 16 ans) l’ADLC a prononcé une amende de 4 068 000 euros à la charge du franchiseur De Neuville solidairement avec sa société-mère, avec l’obligation d’informer de la décision l’ensemble des franchisés et de publier sous forme d’un résumé la décision sur son site internet et dans le journal Le Monde.

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Déclaration conjointe de l’Autorité de la concurrence et de la CNIL sur la concurrence et les données personnelles – une coopération qui s’inscrit dans le sillage de l’affaire Facebook

Déclaration conjointe de l’Autorité de la concurrence et de la Commission nationale de l’informatique et des libertés

Les liens entre le droit de la concurrence et la protection des données ont été mis en lumière dans l’affaire Facebook par le Bundeskartellamt (voir notre newsletter n° 2/2021). Dans cette affaire, le Bundeskartellamt avait décidé en 2019 que Meta (anciennement Facebook) avait abusé de sa position dominante sur le marché des réseaux sociaux en enfreignant le règlement général sur la protection des données (RGPD). Meta n’a bien sûr pas voulu s’en arrêter là et a fait un recours devant l’Oberlandesgericht Düsseldorf, qui s’en est remis à la sagesse de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) en lui posant plusieurs questions préjudicielles. L’enjeu, rappelé par la CJUE dans son arrêt du 4 juillet 2023 (C-252/21), tient au fait que l’accès aux données à caractère personnel et leur traitement sont devenus un paramètre significatif de concurrence entre les entreprises de l’économie numérique. La Cour a estimé qu’une autorité de concurrence peut constater, dans le cadre de l’examen d’un abus de position dominante de la part d’une entreprise, au sens de l’article 102 Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE), que les conditions générales d’utilisation de l’entreprise ne sont pas conformes au RGPD, si un tel constat est nécessaire pour établir la pratique anticoncurrentielle. Dans ce cas, l’autorité de concurrence doit coopérer avec l’autorité de contrôle au sens de l’article 51 RGPD pour assurer la cohérence de l’application du règlement.

C’est dans ce contexte que la déclaration conjointe de l’Autorité de la concurrence (ADLC) et de la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) a été rendue publique le 12 décembre 2023. Elle s’inscrit dans le mouvement général de coopération des Autorités administratives indépendantes et des administrations pour mettre plus de synergie dans leur action. Ici, il s’agit pour l’ADLC d’intégrer davantage la dimension « vie privée » dans ses analyses et réciproquement pour la CNIL de tenir plus en compte des facteurs affectant la concurrence.

La CNIL et l’ADLC saisissent cette occasion pour afficher plus généralement leur ambition de renforcer leur coopération, par des analyses communes, des échanges périodiques en fonction des besoins. À noter que la coopération existe déjà et s’est manifestée encore récemment par l’initiative de la CNIL qui avait – pour la première fois – saisi formellement l’ADLC en mars 2023 pour rendre un avis sur un projet de recommandations concernant les applications mobiles.

La déclaration conjointe ne constitue pas un guide aux entreprises, parfois en manque de repères. Elle fixe plus généralement la feuille de route des autorités pour approfondir leur dialogue (avis mutuels, consultations à titre informel…). Il s’agit d’un véritable engagement à travailler ensemble au bénéfice des usagers-consommateurs. À suivre…

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Les vendeurs en prennent pour 20 ans !

Cass. mixte, 21 juill. 2023, n^os 20-10.763 B, 21-15.809 B, 21-17.789 B et 21-19.936 B

Les vices cachés n’en finissent pas de révéler le peu d’attractivité du droit français. La Cour de cassation a mis la dernière main à sa construction jurisprudentielle par 4 arrêts attendus (voir notre newsletter n° 1/2023) de la chambre mixte du 21 juillet 2023. Ainsi, il faut désormais tenir pour droit qu’il est possible de se prévaloir d’un vice caché pendant pas moins de 20 ans, dès lors que le vice a été dénoncé par l’acheteur dans les deux ans de sa découverte.

Cette solution du droit français tranche avec celle qui s’applique aux vendeurs en matière internationale en vertu de la convention de Vienne ou encore avec celle de nos voisins allemands. Dans les deux cas, l’absence de dénonciation immédiate du vice et dans tous les cas l’absence d’une action dans les deux ans après la vente, libèrent le vendeur des recours pour vice caché, sauf s’il a volontairement accordé des garanties au-delà de ce délai.

Ces solutions devraient inspirer le législateur français pour harmoniser la vente commerciale sur un standard international afin de redonner à nos industries une compétitivité par le droit. Le traité d’Aix-la-Chapelle n’a-t-il pas prévu à l’article 20 (1) que la France et l’Allemagne devaient se doter de règles communes pour créer une zone économique franco-allemande et favoriser l’harmonisation bilatérale de leur législation notamment dans le droit des affaires ? Le droit de la vente qui est à la veille d’une réforme en France qui porte sur les contrats spéciaux, pourrait, pour la vente commerciale interne à tout le moins, rechercher des règles communes inspirées du droit allemand.

Espérons que cette suggestion déjà confiée à l’Assemblée parlementaire franco-allemande prospère.

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Du côté de Bruxelles

La Commission a adopté les nouveaux règlements d’exemption par catégorie applicables aux accords horizontaux ainsi que les nouvelles lignes directrices afférentes

Après le règlement d’exemption par catégorie applicable aux accords verticaux et les lignes directrices verticales (voir notre newsletter n° 2/2022), c’est au tour des règles relatives aux accords horizontaux de faire peau neuve !

Les nouveaux règlements portant sur les accords de recherche et de développement (R&D) et sur les accords de spécialisation sont entrés en vigueur le 1^er juillet 2023. Les accords en vigueur avant cette date ont jusqu’au 30 juin 2025 pour se conformer aux nouvelles prérogatives.

Les nouveaux règlements simplifient le calcul des parts de marché aux fins de leur application et retiennent uniquement le seuil de 20 %. Le champ d’application du règlement de spécialisation a été élargi : il couvre dorénavant les accords conclus entre 2 ou plusieurs parties. Cela devrait encourager les PME à passer de tels accords. Enfin, des dispositions ont été ajoutées rappelant la possibilité pour la Commission et des autorités nationales de concurrence de retirer le bénéfice de l’exemption, déjà prévue à l’article 29 du Règlement n° 1/2003.

Concernant les lignes directrices, une grande nouveauté tient à l’introduction d’un chapitre sur les accords de durabilité. La Commission donne un cadre pour mieux évaluer la compatibilité des accords poursuivant un objectif de développement durable avec le droit de la concurrence. Une grille de lecture permet d’évaluer la conformité des accords de normalisation en matière de durabilité avec l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE). La Commission pose un safe harbour informel et illustre sa vision par des exemples concrets.

Les lignes directrices consacrent une nouvelle section aux accords de partage d’infrastructures de télécommunications mobiles, particulièrement importants pour réduire les coûts du déploiement des réseaux 5G.

La Commission a apporté des précisions relatives aux accords d’achat, aux accords de commercialisation et a plus particulièrement enrichi le chapitre sur les échanges d’informations : la notion d’informations commercialement sensibles est précisée et des exemples d’échanges considérés par le juge de l’Union comme constituant des restrictions par objet ont notamment été ajoutés.

L’actualisation du cadre juridique des accords horizontaux permet de mieux répondre aux défis actuels posés par la digitalisation et le développement durable. Il reste à voir si ces ajustements seront suffisants pour la prochaine décennie.

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Intel : L’avocate générale Medina de la Cour de justice estime que la Commission a mal appliqué le test du concurrent aussi efficace concernant HP et Lenovo

Conclusions de l’avocate générale dans l’affaire C-240/22 P | Commission/Intel Corporation

L’affaire Intel constitue une vraie saga jurisprudentielle et ne manque pas de rebondissements dans ce long bras de fer entre la Commission et le juge de l’Union !

On se rappelle que la Commission a condamné Intel à une amende record de 1,06 milliard d’euros en 2009 pour avoir abusé de sa position dominante sur le marché des microprocesseurs. Mais en 2017, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a annulé l’intégralité de la décision du Tribunal, qui s’était lui-même rangé du côté de la Commission en 2014, et a renvoyé l’affaire. Pour la CJUE, la Commission aurait dû prendre en compte les arguments d’Intel contestant les effets d’éviction reprochés et la mise en œuvre du test du concurrent aussi efficace¹, appelé « test AEC » (pour « as efficient competitor test »), étant donné que la Commission s’était elle-même fondée sur ce test pour déterminer la capacité des rabais de restreindre la concurrence.

En 2022, le Tribunal de renvoi a annulé cette fois-ci partiellement la décision de la Commission et la totalité de l’amende. La Commission a alors formé un recours devant la CJUE et en attendant, a adopté une nouvelle décision le 22 septembre 2023 pour infliger à Intel une amende réduite d’un montant de 373,36 millions d’euros.

Dans le cadre de cette dernière procédure, l’avocate générale Medina a rendu ses conclusions le 18 janvier 2024 et proposé à la CJUE de rejeter le pourvoi de la Commission. Les conclusions sont riches d’enseignements sur deux points que l’on reprendra ici rapidement.

Le premier tient à l’étendue de la marge d’appréciation dont dispose la Commission, et par voie de conséquence du contrôle juridictionnel qui lui est appliqué, lorsque la Commission est saisie d’appréciations économiques complexes. Dans un tel cas, il est constant que le contrôle de la Cour se limite au respect des règles de procédure, à l’existence d’une motivation suffisante, à l’exactitude matérielle des faits, à l’absence d’erreur manifeste d’appréciation et au détournement de pouvoir².

Mais, l’existence d’un contrôle restreint ne prive pas le juge de l’Union de contrôler l’interprétation de données de nature économique ainsi que leur exactitude ou encore de relever les erreurs de calcul et donc d’effectuer un contrôle approfondi de droit et de fait. Selon l’avocate générale, le Tribunal a ainsi, à bon droit, vérifié la cohérence interne de l’application du test AEC par rapport aux fondements définis par la Commission, sans pour autant porter atteinte à la marge d’appréciation de la Commission.

L’avocate générale rappelle également la différence entre la procédure administrative et le contrôle juridictionnel. Une entreprise peut faire valoir des arguments, des faits ou des preuves pour la première fois devant le juge de l’Union. En revanche, le Tribunal ne peut retenir des calculs présentés pour la première fois par la Commission ou des moyens nouveaux.

En définitive, il faut retenir de cette appréciation de l’avocate générale que la marge d’appréciation de la Commission ne constitue pas un joker qu’elle pourrait opposer à tout recours effectué par les parties. Le juge de l’Union doit garder un droit de regard, certes restreint, mais effectif. Intel vient de remporter une manche, mais pas encore la partie ! À suivre.

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La Commission adresse une communication des griefs à Pierre Cardin et à Ahlers au regard de pratiques de distribution et d’octroi de licences relatives à des vêtements

Le secteur de la mode est passé à la loupe par la Commission. Après avoir lancé des inspections inopinées au sein de plusieurs entreprises en juin 2021, mai 2022 et avril 2023, et avoir ouvert une procédure formelle en janvier 2022, la Commission a adressé le 31 juillet 2023 une communication des griefs à Pierre Cardin, maison de mode française, et au fabricant de vêtements allemand Ahlers. Ahlers est le principal preneur de licence d’utilisation pour la fabrication et la distribution des produits de la marque Pierre Cardin dans l’Espace économique européen (EEE). La Commission soupçonne ces deux entreprises d’avoir conclu des accords anticoncurrentiels pour garantir à Ahlers une protection territoriale absolue. Les entreprises auraient tenté de restreindre la possibilité pour d’autres preneurs de licence Pierre Cardin de vendre des vêtements sous licence (i) sur les territoires déjà promis à Ahlers dans l’EEE et (ii) à des détaillants offrant des prix plus bas sur ces territoires. Ces restrictions toucheraient aussi bien la vente en ligne que la vente hors-ligne.

Rappelons que l’interdiction des ventes en ligne revient à interdire les ventes passives, c’est-à-dire celles conclues à la demande d’un client situé en dehors du territoire attribué au distributeur. Elle constitue une restriction de concurrence ne bénéficiant pas d’une exemption par catégorie au sens de l’article 4, b), i) du règlement n° 330/2010³ et désormais de l’article 4(e) du Règlement n°2022/720 du 10 mai 2022.

Si les pratiques étaient confirmées, elles violeraient l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) et pourraient entraîner une amende de maximum 10 % du chiffre d’affaires annuel mondial de ces entreprises.

La Commission a dans cette affaire – et c’est suffisamment rare pour le souligner – ouvert une procédure à l’encontre d’un preneur de licence. Généralement, les preneurs de licence restent dans un rôle passif de simple figurant. Mais cette fois, la Commission soupçonne Ahlers d’avoir participé activement à la mise en œuvre de la pratique anticoncurrentielle.

La procédure de la Commission doit être mise en perspective avec la décision de la Cour d’appel de Paris en date du 15 septembre 2020⁴.

Pierre Cardin avait alors assigné le grossiste Malu et son distributeur exclusif en contrefaçon pour avoir vendu des vêtements de marque Cardin en Allemagne, malgré le contrat de marque exclusive conclu avec la société Ahlers (!) le 3 juillet 2014. Mais tel est pris qui croyait prendre. Le grossiste Malu a formé une demande reconventionnelle sur le fondement d’une violation des règles du droit de la concurrence par Pierre Cardin, car les contrats de licence interdisaient les ventes passives, sauf autorisation expresse du concédant pour contrôler la qualité des produits et l’image de sa marque. La Cour d’appel a estimé que la pratique anticoncurrentielle était constituée et a condamné Pierre Cardin à des dommages et intérêts. Fait notable : la décision faisait déjà état du rôle actif d’Ahlers qui exerçait des pressions auprès des clients de la société Malu…

La pratique reprochée et condamnée par la Cour d’appel de Paris restera-t-elle unique ? La décision prochaine de la Commission nous en dira un peu plus.

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La communication sur le marché pertinent, enfin !

Communication de la Commission sur la définition du marché en cause aux fins du droit de la concurrence de l’Union

Après l’affaire Alstom Siemens que le gouvernement français considérait comme une faute politique, tous les yeux étaient tournés vers la Commission pour savoir comment elle allait modifier sa grille de lecture pour l’avenir afin de faire émerger des champions européens. La Commission a initié en avril 2020 un processus de refonte de sa communication sur la définition du marché pertinent datant de 1997 et les observateurs attendaient au travers de cette communication une réponse à cette question… Le texte qui a été publié le 8 février 2024 n’est sans doute pas à la hauteur des attentes, mais le pouvait-il ?

La définition du marché pertinent est décisive et constitue une étape préalable à la mise en œuvre des articles 101 et 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) ainsi que du contrôle des concentrations. Par sa communication, la Commission fait œuvre de transparence en dévoilant sa méthodologie et permet aux acteurs économiques de mieux appréhender la définition du marché pertinent et d’anticiper des éventuels problèmes de concurrence. C’est du moins l’objectif affiché par la Commission…

La nouvelle communication comporte deux améliorations majeures :

• une plus grande variété des paramètres de concurrence. Outre le prix du produit, sont maintenant considérés son degré d’innovation et sa qualité, laquelle peut par exemple être appréciée en fonction de sa durabilité, de son utilisation efficace des ressources ou de sa durée de vie ;
• de nouvelles orientations spécifiques aux marchés numériques. La Commission donne des précisions sur les plateformes multifaces et les écosystèmes numériques.

De plus, la Commission souhaite mieux tenir compte des spécificités de secteurs caractérisés par une R&D importante, à l’instar des produits en cours de développement.

Elle précise également les techniques quantitatives, telles que le test « SSNIP » ainsi que les éléments de preuve qu’elle collecte et qui doivent être fiables pour avoir valeur probante. La Commission peut ainsi demander certains documents internes des entreprises concernées, tels que les études de marché, ce qui est bienvenu. Elle donne encore des indications utiles sur sa méthode pour déterminer les parts de marché, lesquelles ne dépendant pas uniquement du volume de vente ou d’achat.

Cette nouvelle communication se révèle une mine, riche de la pratique décisionnelle de la Commission et de la Cour de justice. Elle souligne la haute complexité de la définition du marché pertinent et confirme la tendance d’une délimitation étroite et au cas par cas des marchés. Il reste que dans cette matière le renforcement de la prévisibilité des appréciations de la Commission et par voie de conséquence la sécurité juridique des entreprises restent toujours à améliorer.

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En Allemagne

Entrée en vigueur de la 11^ème réforme de la loi contre les restrictions de concurrence

La 10^ème loi de réforme datait de 2021 (voir notre newsletter du 7 mai 2021). La 11^ème loi de modification de la loi sur la concurrence (GWB) est entrée en vigueur le 7 novembre 2023 ; sans plus attendre, le Ministère fédéral de l’Économie et de la Protection du Climat (BMWK) a lancé dans la foulée une nouvelle consultation qui s’est close le 4 décembre et dont les sujets pourraient pour certains aboutir à une 12^ème loi de modification.

C’est ainsi que le mouvement s’accélère.

Premièrement, après l’avoir doté de prérogatives accrues par la 10^ème loi de modification, le Législateur allemand a récidivé en conférant au Bundeskartellamt les moyens d’agir à la suite d’une enquête sectorielle. La boite à outils du nouveau § 32f GWB comprend désormais divers instruments dont l’utilisation n’est pas soumise à l’existence d’une violation du droit de la concurrence. Il suffit que le Bundeskartellamt constate par un acte (Verfügung) une perturbation significative et continue de la concurrence (eine erhebliche und fortwährende Störung des Wettbewerbs) sur un marché de dimension au moins nationale, sur plusieurs segments de marchés ou sur l’ensemble des marchés pour pouvoir ordonner des mesures correctives (Abhilfemaßnahmen) à des entreprises présentes sur ce marché, telles que notamment l’octroi d’un accès aux données, aux interfaces, aux réseaux ou à d’autres installations, des prescriptions concernant les relations commerciales ou les contrats entre les entreprises ou encore la séparation de secteurs d’activité (§ 32f al. 3 GWB).

Une perturbation de la concurrence est réputée continue lorsqu’elle a été permanente ou est apparue de façon répétée pendant une période de trois ans et qu’il est peu probable qu’elle disparaisse dans un délai de deux ans (§ 32f al. 5 GWB).

Les nouveaux outils du Bundeskartellamt sont subsidiaires, c’est-à-dire qu’il doit dans un premier temps utiliser ses autres prérogatives existantes à l’encontre d’une entreprise qui a enfreint le droit de la concurrence.

Parmi ces outils, l’Autorité peut par exemple, à l’issue d’une enquête sectorielle, aller jusqu’à imposer des mesures structurelles à une entreprise dominante ou qui revêt une importance primordiale pour la concurrence sur les marches au sens du §19a GWB, consistant à céder des parts de l’entreprise ou certains de ses actifs (Entflechtungsanordnung – § 32f al. 4 GWB).

Par ailleurs, lorsque des indices objectifs (objektiv nachvollziehbare Anhaltspunkte) laissent supposer que de futures concentrations sur le marché – objet de l’enquête sectorielle – pourraient entraver de manière significative la concurrence, le Bundeskartellamt peut imposer aux entreprises de notifier toute concentration pendant 3 ans (délai renouvelable trois fois !), quand bien même elles n’atteindraient pas les seuils classiquement applicables en matière de contrôle des concentrations. Il suffit que le chiffre d’affaires de l’acquéreur soit supérieur à 50 millions d’euros et celui de la cible supérieur à 1 million d’euros, des seuils très inférieurs à ceux du § 35 GWB et qui risquent de toucher de nombreuses entreprises.

Deuxièmement, le Bundeskartellamt pourra demander plus facilement la restitution du gain illicite (Vorteilsabschöpfung). En pratique, cet instrument existant n’était pas appliqué en raison des difficultés rencontrées par le Bundeskartellamt pour apporter la preuve du gain illicite résultant de l’infraction. Le nouveau § 34 al. 4 GWB pose désormais une présomption réfragable, selon laquelle une violation du droit de la concurrence entraine un avantage économique, présumé au minimum atteindre 1 % du chiffre d’affaires réalisé avec les produits ou services en rapport avec l’infraction. Cet allègement de la charge de la preuve devrait sans nul doute permettre au Bundeskartellamt de réanimer l’instrument du « Vorteilsabschöpfung ».

Troisièmement, grâce à cette 11^ème réforme, le Digital Markets Act (DMA) fait son entrée dans le GWB. Le Législateur allemand offre au Bundeskartellamt la possibilité de concourir aux côtés de la Commission à la mise en œuvre du DMA. Le § 32g GWB permet au Bundeskartellamt d’ouvrir une enquête en cas de non-respect des articles 5, 6 ou 7 du DMA. Les actions en réparation du dommage résultant de la violation d’un de ces articles sont facilitées : le juge allemand est en effet désormais lié par la décision d’une autorité de concurrence qui aura constaté une telle violation. Toutefois, contrairement aux cartels (§ 33a al. 2 GWB), il n’est pas présumé que les violations du DMA entraînent un dommage. L’on peut espérer un correctif dans la 12^ème loi de modification dont l’objet devrait principalement viser à améliorer la sécurité juridique des coopérations entre entreprises en vue d’une plus grande durabilité (à l’image des nouvelles lignes directrices horizontales) et à assurer une meilleure protection des consommateurs.

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Microsoft et OpenAI ne tombent pas (encore) sous le contrôle des concentrations

Si l’on demande à ChatGPT pourquoi OpenAI et Microsoft pourraient relever du contrôle des concentrations allemand, il nous répond ainsi :

« Si Microsoft ou OpenAI envisageaient une opération importante [telle qu’une fusion, acquisition ou une prise de participation importante] en Allemagne, elles pourraient être soumises à ce contrôle conformément à la loi allemande sur les ententes anticoncurrentielles. »

ChatGPT ne semble pas connaître toutes les subtilités du contrôle des concentrations allemand et encore moins le § 35 al. 1a GWB. Cette disposition a été ajoutée en 2017 pour pallier les lacunes du contrôle des concentrations qui laissait passer entre les mailles de son filet les opérations dans lesquelles la cible ne générait pas ou peu de chiffre d’affaires, telles que le rachat de WhatsApp par Facebook pour 19 milliards de dollar en 2014. C’est un peu la réponse allemande à la problématique à laquelle la Commission a répondu par l’application de l’article 22 dans le droit de l’Union (voir notre A la une)

En l’espèce, le Bundeskartellamt a eu écho du projet de Microsoft d’investir 10 milliards de dollars dans la société OpenAI, mère de ChatGPT et a souhaité investiguer plus en profondeur. Il conclut qu’aucune notification de concentration n’était nécessaire pour les investissements massifs opérés en 2019, en 2021 et en 2023.

En 2019 et au plus tard en 2021, Microsoft exerçait une influence considérable sur OpenAI (§ 37 al. 1, n° 4 GWB), si bien que les deux opérations répondaient à la définition d’une concentration. Cependant, elles n’atteignaient pas les seuils déclenchant le contrôle de l’Autorité, car OpenAI n’exerçait pas une activité considérable en Allemagne (§ 35 al. 1a n° 4 GWB). En janvier 2023, cette dernière condition ne faisait certes plus défaut, mais le programme d’investissement ne conduisait alors pas à accentuer l’influence exercée sur la concurrence de manière notable et ne pouvait donc être qualifié de concentration. Or c’est seulement à cette condition que le Bundeskartellamt pourrait de nouveau opérer un contrôle.

Qu’à cela ne tienne. Le Bundeskartellamt a mobilisé dans l’intervalle une autre voie et a ouvert le 28 mars 2023 une procédure afin de déterminer si l’entreprise détient une importance primordiale pour la concurrence sur les marchés en vertu du § 19a GWB.

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Apple revêt une importance primordiale pour la concurrence sur les marchés en vertu du § 19a GWB

Après Alphabet/Google (2021), Meta et Amazon (2022), mais donc avant Microsoft, c’est au tour d’Apple de recevoir le 3 avril 2023 l’étiquette d’ « entreprise revêtant une importance primordiale pour la concurrence sur les marchés » via une décision de 342 pages (!). Grâce à cette décision, limitée à 5 ans, le Bundeskartellamt peut interdire différents comportements afin de garantir une certaine concurrence dans l’écosystème d’Apple (voir notre newsletter du 7 mai 2021). Apple a introduit un recours devant le Bundesgerichtshof, qui est, comme celui d’Amazon, encore pendant.

Le Bundeskartellamt a anticipé cette décision et déjà engagé une procédure le 14 juin 2022 contre Apple afin de vérifier si les règles de Tracking et le App Tracking Transparency Framework privilégient les offres d’Apple ou entravent d’autres entreprises.

Quant à la procédure actuelle contre Google, le Bundeskartellamt a indiqué en juin 2023 son intention d’interdire (Abmahnung) différentes pratiques liées aux services Google Automotive et à la plateforme Google Maps. L’entreprise a proposé des solutions qui ont été soumises à un test de marché en décembre 2023 par l’autorité de concurrence.

Le Bundeskartellamt est confronté à un vrai exercice de célérité et a seulement cinq ans pour limiter les dérives des GAFA(M) avant de devoir reprendre une décision en vertu du § 19a al. 1 GWB.

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La digitalisation se poursuit

Dans la comparaison avec la France, l’Allemagne est souvent stigmatisée pour son retard en la matière. Malgré tout, la digitalisation des services publics allemands se poursuit.

C’est peut-être un effet positif de la crise sanitaire du COVID-19. Durant celle-ci, les propriétaires de voitures avaient notamment souffert de longues périodes d’attente pour faire immatriculer leurs véhicules dans les bureaux de l’administration. Depuis le 1^er septembre 2023, les particuliers et les professionnels peuvent immatriculer leurs véhicules au travers d’une plate-forme numérique !

Par ailleurs, par une loi du 4 octobre 2023, une 20^ème réforme de l’ordonnance sur le commerce extérieur (Außenwirtschaftsverordnung) a organisé la mise en place d’un portail digital qui permet de réaliser de nombreuses démarches administratives de façon électronique. Il en est ainsi notamment du contrôle des investissements étrangers, dont les règles ont été adaptées notamment en termes de délai pour tenir compte de la mise à disposition de cette nouvelle technologie.

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La complexité des chaînes d’approvisionnement

La mise en place de la loi sur le devoir de vigilance dans le cadre des chaînes d’approvisionnement se poursuit et va s’appliquer à compter de 2024 aux entreprises qui emploient en Allemagne plus de 1.000 personnes. Cette loi a fait l’objet de critiques de la part de nombreuses entreprises qui se voient désormais imposer de lourdes obligations pour s’assurer du respect des droits de l’homme dans la chaîne d’approvisionnement mondiale.

En bref, les entreprises doivent – avec un objectif d’effectivité – prendre les mesures appropriées dont elles définiront l’ampleur, afin de documenter leur activité de reporting, mettre en place une cartographie des risques et un mécanisme d’alerte, le non-respect de l’ensemble de ces obligations étant financièrement sanctionné.

La complexité et la lourdeur des dispositions sont à l’image du nom de la loi : « Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz » (LkSG). Le gouvernement allemand, conscient des difficultés des entreprises à s’approprier concrètement ces contraintes, a publié récemment un guide précieux pour les aider à implémenter la loi et notamment à élaborer le questionnaire qu’elles doivent adresser à leurs fournisseurs et sous-traitants dans le cadre de la cartographie des risques et de leur documentation. https://www.bafa.de/EN/Supply_Chain_Act/supply_chain_act_node.html

Le gouvernement, qui peut craindre que ce document qui ambitionne de fournir aux professionnels une aide pédagogique trouve rapidement ses limites, invite également les entreprises à s’adresser aussi au Helpdesk de l’économie et des droits de l’homme pour leur apporter des réponses concrètes.

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Concurrence et risques pour les dirigeants sociaux

La cour d’appel de Düsseldorf s’est positionnée dans une décision du 27 juillet 2023, (6 U 1/22 (Kart)) sur les risques auxquels sont exposés les dirigeants sociaux en cas de violation des règles de concurrence. Ils échappent à se voir réclamer par l’entreprise qu’ils dirigent le paiement de l’amende qui a pu être prononcé contre elle. À noter qu’en revanche, ils restent exposés aux conséquences dommageables que la violation des règles de concurrence pourrait avoir causées à des tiers, ce qui n’est pas le moindre des risques.

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Du côté de hw&h

hw&h poursuit son développement en Allemagne au travers du bureau de Munich ouvert en septembre 2023 auquel concourent les équipes de Paris.

Dominique Heintz a participé avec Konstanze Brieskorn au séminaire de Fischbachau. Il s’agit d’une remarquable initiative du Land de Bavière qui réunit chaque année une centaine de fonctionnaires du Land triés sur le volet pour suivre un cycle de conférence en français. Dominique Heintz y a présenté les enjeux politiques, juridiques et économiques de l’application de l’article 20 du traité d’Aix-la-Chapelle relatif à l’harmonisation bilatérale des législations.

Béatrice Deshayes s’est vu confier la présidence du comité ‘Droit privé européen’ du Conseil des barreaux européens (CCBE) ; Dominique Heintz a été désigné membre de la délégation française du CCBE par le bâtonnier de Paris pour la mandature 2024/2026.

hw&h a accueilli le délégué régional de l’Agence nationale de la sécurité des systèmes d’information (ANSSI) sur les questions de cybersécurité dans une séance de travail sur les cyber risques.

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1. Ce test vise à déterminer si un concurrent aussi efficace qu’une entreprise en position dominante pourrait imiter ses pratiques tout en couvrant ses coûts. Une entreprise en position dominante abuserait en effet de sa position si elle excluait, par ses pratiques non fondées sur les mérites, un concurrent aussi efficace lui permettant ainsi de renforcer sa position dominante (abus d’éviction). [↩]
2. CJCE, arrêt du 11 juillet 1985, aff. 42/84 – Remia e.a./Commission, pt 34. [↩]
3. Voir l’arrêt CJUE, 13 oct. 2011, C-439/09, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS. [↩]
4. CA Paris, pôle 5, ch. 1, 15 sept. 2020, n° 18/06869 [↩]